裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4359號刑事判決
裁判日期：民國100年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4359號上訴人即被告 顏宏安 選任辯護人 徐方齡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1687號，中華民國99年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏宏安明知安非他命業據行政院衛生署公告列為第二級毒品，不得販賣、持有之，竟基於營利之意圖，於民國98年5月中旬某日15、16時許，在臺北縣三重市○○路上「黃金歲月
KTV」附近，向 陳勝雄 收取新臺幣（下同）3000元後，賣出
1公克之安非他命予陳勝雄，惟因當時顏宏安所交付陳勝雄之安非他命重量僅約0.2或0.3公克，顏宏安後於同年月26日3時許，在其臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓A室住處內，再交付約0.5公克之安非他命予陳勝雄。 嗣顏宏安 於98年7月7日23時30分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號前因另案通緝遭警逮捕到案，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、有爭執部分－證人陳勝雄在偵查中之證詞：㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人陳勝雄在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述業經具結，其於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告並未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405、1253號判決要旨參照）。經查，本案證人陳勝雄未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，證人陳勝雄於原審審判中依人證之法定調查程式，到場具結陳述，並接受被告之對質與詰問（見原審99年度訴字第1687號卷『以下簡稱原審卷』第60至65頁），復無證據顯示上開證述有顯不可信情況，依上說明，證人陳勝雄於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈢綜上所述，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原
則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具有證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。
」（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照）。
足徵本案以下所引陳勝雄以證人身分在偵查中之證詞，既係在檢察官偵訊時，以證人之身份陳述，其經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文存卷可參，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可信」之情況下所作成，則揆諸前開說明，本案以下所引證人陳勝雄在偵查中經具結之證言，有證據能力。
二、無爭執部分除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，並均表示沒有意見等語（見本院100年1月13日準備程序筆錄、本院100年2月16日審判筆錄），且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告顏宏安固坦承其於98年5月26日3時許，陳勝雄曾前來其臺北市○○街住處，其並交付安非他命予陳勝雄，惟矢口否認上開犯行，辯稱：其沒有於98年5月中間某日，在「黃金歲月KTV」附近向陳勝雄收取3000元後，交付約0.2公克之安非他命予陳勝雄，係在98年5月26日0時許，在其臺北市○○街住處給的，大約0.2、0.3公克，那是請陳勝雄吃的，沒有跟陳勝雄收錢 云云 。惟查：
㈠被告於98年5月26日0時29分，以其當時所持用之00000000
00號行動電話門號傳送簡訊「兩個半拼七千，急者回，要就快」等語給陳勝雄當時所持用之0000000000號門號；陳勝雄即於同日0時41分以上開門號回傳簡訊「大哥，小弟我真的很難過了，連七百五都沒有，別開玩笑了先還我啦，拜託啦」等語給被告上開門號；被告再於同日0時45分以上開門號回傳簡訊「你來找我啊，先還你半個，我都沒有眼睛（即玻璃球），幫我帶一個來，謝謝。兩個六千幫我問問好的」等語給陳勝雄上開門號，後陳勝雄即於同日3時8分以上開門號撥打電話給被告上開門號說「（陳勝雄：）喂，到了。（被告：）好，我下去跟你開車」等語等情，業據被告在原審審理時所不否認在卷，復有上開0000000000號門號之原審98年度聲監字第441號通訊監察書及其通訊監察譯文各乙份在卷可稽（見98年度偵字第24885號卷第25至28頁），足堪認定。
㈡又上開簡訊及通話內容，業據證人陳勝雄於偵查中及原審審
理時證稱：「（提示98年5月26日0時29分，0000000000與0000000000的簡訊內容及98年5月26日3時、3時8分，0000000000與0000000000的通話內容，其內容為何意？）這是我與 阿安 （即顏宏安）的通話內容，他傳簡訊給我『二個半拼七千』是指安非他命二克半賣7000元，『急者回要就快』是說他急著要賣，如果需要買就趕快，後來回傳簡訊內容，是指我先前有和他拿，但他東西不夠所以先欠著，我叫他可不可以先還我毒品。後來他回傳簡訊給我說可以先還我半公克的安非他命，順便叫我幫他帶個玻璃球，『眼睛』是指玻璃球，後來我們約在臺北市○○區○○街○○○巷他住處那邊，他拿0.5公克的安非他命給我，我這次沒給他錢，因為這次毒品的錢我之前付過了，....」等語（見98年度偵字第24
885號卷第40頁）；「....我說『連750都沒有』是指我之前和他買安非他命，他給我不足的量，我請他先還給我，後來他傳簡訊給我說『要還你半個』是指他要先拿0.5公克的安非他命給我，他說『眼睛』是指玻璃球，『2個6000』是指他叫我幫他問有沒有人要買2克的安非他命6000元，後來我們約在昆明街136巷他住處那邊，我到他住處，....」等語（見99年度偵緝字第531號卷第32頁）、「（是否認識在庭被告？）認識」、「（如何認識被告？)朋友介紹」、「（0000000000與0000000000這二支門號是你在使用的門號嗎？）是」、「（有其他人使用這二支門號嗎？）沒有」、「（你和被告是什麼關係？）朋友」、「（你有在施用安非他命嗎？）當時」、「（當時是何時？）差不多1、2年前」、「（請提示99年偵緝字第531卷第55頁通訊監察譯文，門號0000000000與0000000000號門號在98年5月26日0點29分、0點41分、0點45分、2點40分、3點、3點08分，前3則是簡訊，後3則是通話，這是你和被告傳遞簡訊及對話的內容嗎？）是」、「（第1則簡訊被告有傳訊簡訊內容是2個半拼7千，急者回，要就快，為何意？）不是我傳的，當時我沒有很仔細在看。我只知道後面的內容就是叫他先還我東西」、「（你之前在檢察官面前作證時有提到2個半拼7千是被告要將2克半的安非他命賣7000元給你，實際上是否是這個意思？）應該是這樣」、「（第2則簡訊你有傳簡訊給被告，內容是大哥，小弟我真的很難過了，連750都沒有，別開玩笑了，先還我，拜託啦。你要被告還你什麼東西？）還安非他命」、「（是之前你跟他購買他還沒有付給你的安非他命嗎？）就數量不夠的」、「（所以剛第2通簡訊你叫他還你東西，是要被告將不足1公克的安非他命補給你，是不是？）是」、「（剛通訊監察譯文後面有3通的對話，當天是不是他要補足前一次不足1公克的毒品跟你聯絡所造成的對話？）是」、「（那一次被告是在什麼地點把剩下的毒品交付給你？）昆明街那邊」、「（通訊監察譯文有提到你有跟他說我到了，被告有跟你說我下去跟你開門，你有進到你們二個人約定交付毒品的地點嗎？）有」、「（剛才檢察官有提示通訊監察譯文第2則簡訊，你的簡訊傳給被告上說大哥，小弟我真的很難過，連750都沒有，別開玩笑了，先還我啦，拜託啦，你所謂的連750都沒有為何意？）應該是當時身上沒錢」、「（身上的錢是750或是連750都沒有？）連750都沒有」、「（你所謂的先還我啦是何意？）就是之前不夠的數量」、「（被告給你多少？還差多少？）大概0.幾的東西，就差大概一半，0.5」等語明確（見原審卷第60至65頁），且被告在原審及本院審理時亦不否認其於上開時地確曾以其所持用上開0000000000號門號與陳勝雄所持用上開0000000000號門號間有如上開通訊監察譯文所示內容之簡訊及通訊往來乙情，是上開通訊監察譯文所示簡訊及通訊內容，足堪採信。
㈢又被告於98年5月26日3時8分，在其上開臺北市○○區○
○街○○○巷○○號2樓A室內交付約0.5公克之安非他命予陳勝雄乙事，既係為「還」陳勝雄，則被告之前之所以會欠陳勝雄安非他命之緣由，亦據證人陳勝雄於偵查中證稱：「....，我記得我在這次交易毒品前二個禮拜，也就是在98年5月12日左右約在下午3、4點，我們約在三重市○○道的『黃金歲月KTV』交易毒品，我當時和他買1公克的安非他命，我交給他3500元，但那時候他電話中原本說毒品數量夠，後來到現場交易時沒有那麼多，他只交給我0.2、0.3克的安非他命，不夠0.7公克的安非他命，我現場就發現，他說過幾天會再補給我，我就先把3500交給他，叫他之後再將毒品補給我，5月26日這次交易0.5公克的安非他命，就是他補給我之前欠我的」等語（見98年度偵字第24885號卷第40、41頁）；「（是否和顏宏安一起合資購買毒品？）不是，我是和他購買」、「（於98年5月26日顏宏安拿安非他命還你，之前是何時與他購買安非他命？）時間我忘記了，因為過那麼久了，以我之前在警詢及偵查中所述為準，我只記得在98年5月26日前幾天，詳細時間我忘記了，....，交易地點我記得是在三重市○○道隔壁條龍門路，也就是黃金歲月附近，我和他購買約1克的安非他命，我交給他3000或3500元，詳細數字我忘了，他電話中原本說毒品的數量夠，但現場交易時，他和我說毒品沒有那麼多，先給我0.2、0.3克的安非他命，叫我先把3500元交給他，不夠的部分他去買完後會再補給我，所以他大概還欠我0.5公克的安非他命，所以在98年5月26日時我才傳簡訊給他叫他還我0.5克的安非他命，....」等語（見99年度偵緝字第531號卷第33頁）；「（你所施用的安非他命是向被告購買的嗎？）部分」、「（你跟被告購買過安非他命幾次？）次數我不記得」、「（你們通常在什麼地方交易？）都在路上」、「（什麼地方？）三重高速公路下面交流道那邊」、「（是在三重市○○道附近三和路與龍門路的黃金歲月ＫＴＶ嗎？）有」、「（在黃金歲月ＫＴＶ交易幾次？）不是在ＫＴＶ裡面，是在附近」、「（你每次都跟被告買安非他命數量多少？價格多少？）數量大概都1克，2、3000元」、「（你這通簡訊裡面指的前一次交易的時間及地點，及交易毒品的數量及價格，距離你發簡訊之前是多久之前他數量不夠你跟他要？）幾天前。那次交易是1克，價錢我忘記了，也是1、2千元，交易的地點是在三重交流道下面，在三和路上」、「（在三和路何處？）高速公路一下來三和路口」、「（那個地方是在黃金歲月ＫＴＶ附近嗎？）是」、「（前一次交易你說交易的安非他命數量是1克，當時被告他實際交付給你的安非他命是幾克？）0.幾，不到0.5」、「（所以剛第2通簡訊你叫他還你東西，是要被告將不足1公克的安非他命補給你，是不是？）是」、「（你之前在檢察官面前作證時，有提到說剛數量不足的那次交易，是在98年5月12日左右，下午3、4點，約在三重市○○道的黃金歲月ＫＴＶ，你當時證述交易的時間及地點與事實相符嗎？）檢察官訊問時，時間及地點我真的記不起來，我只是講大概的時間，地點是在交流道那邊，我們沒有在黃金歲月ＫＴＶ交易，都是在黃金歲月ＫＴＶ附近，轉個角就到了」、「（你的意思是說前一次交易確切的日期你忘記了，但是可能是在98年5月12日左右，地點確定是在黃金歲月ＫＴＶ附近嗎？）是」、「（剛通訊監察譯文顯示簡訊所提到前一次交易，是你跟他購買還是他請你使用？）買」、「（剛通訊監察譯文後面有3通的對話，當天是不是他要補足前一次不足1公克的毒品跟你聯絡所造成的對話？）是」、「（那一次被告是在什麼地點把剩下的毒品交付給你？）昆明街那邊」、「（通訊監察譯文有提到你有跟他說我到了，被告有跟你說我下去跟你開門，你有進到你們二個人約定交付毒品的地點嗎？）有」、「（你所謂的先還我啦是何意？）就是之前不夠的數量」、「（被告給你多少？還差多少？）大概0.幾的東西，就差大概一半，
0.5」、「（據起訴書犯罪事實記載，你們在98年5月12日15時，被告用電話跟你聯絡，約在三重市○○路黃金歲月ＫＴＶ附近，你當時以新臺幣3000元價格向被告買1公克安非他命，你確實有將3000元交給被告嗎？）有」等語綦詳（見原審卷第60至65頁），且前後一致，並核與上開通訊監察譯文內容所示，陳勝雄於98年5月26日0時41分回傳給被告之簡訊內容，不僅載有「....，別開玩笑了先『還』我拉，拜託拉」等語及被告於同日0時45分回傳給陳勝雄之簡訊，亦載有「你來找我啊，先『還』你半個，....」等語之「還」字，確亦係「歸還補足先前欠的」之意思相符，足證證人陳勝雄於偵查中及原審審理時證稱其於98年5月中旬某日15、16時許，曾交付3000元予被告，而被告當時僅交付約0.2、
0.3公克之安非他命，故於98年5月26日3時8分，再前往被告上開臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓A室住處內，由被告「補還」0.5公克之安非他命予陳勝雄等情，已堪認定。
㈣雖被告原於偵查中辯稱其當時係因欠陳勝雄1000元，才會拿
0.5公克之安非他命予陳勝雄云云，不僅核與其本人於原審準備程序時辯稱其係請陳勝雄吃，沒有跟他收錢云云及於原審審理時辯稱其係為了向陳勝雄借錢付房租，才討好他請他的云云，惟後改稱之前曾向陳勝雄借毒品，5月26日還他毒品，才請他吸云云，不僅前後所辯，無一相符，且證人陳勝雄於原審審理時亦證稱其未曾借錢給被告過，雖被告曾請陳勝雄施用過毒品，亦係吸用幾口而已等語明確（見原審卷第64頁背面），並明確證稱其於98年5月中旬某日，在臺北縣三重市○○路「黃金歲月KTV」附近確係以3000元之價格，向被告「購買」1公克之安非他命乙情屬實，業如上述，是被告上開先後所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信。
㈤按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認其有上開販賣第二級毒品安非他命之事實，固難查悉被告原取得安非他命之成本代價，而確認被告與證人陳勝雄間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告與交易對象陳勝雄復僅係初識而非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告有營利之意圖，可以認定。
㈥綜上所述，互核以參，被告所為上開辯解，均屬事後圖免卸
飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命予證人陳勝雄之犯行，應可認定。
二、論罪理由：㈠按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，
因未另訂特別施行日期；且未規定「本法自修正條文自公布日施行」，與中央法規標準法第13條規定，尚屬有間，自應回歸同條例第36條規定認定生效日期；復因此次修正涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及作業程序，故應自公布後6個月施行。本件被告行為後，涉及毒品危害防制條例第4條第2項之修正，自應依刑法第2條第1項「按行為法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條項修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正前後犯罪構成要並未變動，而新法之得併科罰金數額提高，經比較結果，以修正前之毒品危害防制條例第4條第
2項規定較有利於被告，應適用行為時（即修正前）之法律。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告2次持有上開安非他命之低度行為，均為其持以販賣上開安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為販賣第二級毒品犯行事證明確，適用修正前
毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段之規定，併審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年10月；再說明：被告販賣上開1公克安非他命予陳勝雄所得之上開3000元，為其因販賣上開安非他命所得之財物，業據認定在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，上開3000元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告猶執前詞，上訴否認犯行，然被告確有為前開販賣第二
級毒品之犯行，業經本院於上開理由予以指駁說明，已如前述。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國100年3月9日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國100年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。