臺灣高等法院99年度上易字第2717號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2717號刑事判決

裁判日期：民國100年03月09日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2717號上訴人即被告 邱創雲 選任辯護人 呂理胡 律師
唐永洪 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第
472號，中華民國99年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵續字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 黃一脩 前於民國95年4月間購得坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號等12筆土地（下稱1023地號等12筆土地，於98年
2月10日始辦畢所有權移轉登記），邱創雲、 鍾日鴻 （已歿）得悉此事後，認黃一脩資力雄厚，有利可圖，而其等與 余玉修 （已歿）、 廖芬蘭 （所涉犯行，業經原審法院以98年度壢簡字第153號判決判處有期徒刑5月確定)、 李富湧 （所涉犯行未據檢察官起訴）均明知坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，乃余玉修與 游惠貞 、 游淑貞 、 游家偉 、 游家淇 、 余福泰 、 余福章 、 彭余香雪 、 余玉燕 、 余俊傑 、羅余香煙等11人所共有（下稱系爭共有地），余玉修、廖芬蘭並未取得其他共有人授予管理、出租系爭共有地之權限，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，於96年
3月間某日，共謀假藉有買主欲向黃一脩承購1023地號等12筆土地，惟需承租系爭共有地拓寬聯外道路之手法詐騙金錢，謀議既定，邱創雲、鍾日鴻即先向黃一脩佯稱：李富湧律師代表多位買家欲向其購買1023地號等12筆土地，並邀約黃一脩至臺北市○○○路○段○○○號5樓 李富湧之 律師事務所進一步商談，嗣96年4月間，在李富湧律師事務所內，李富湧、邱創雲、鍾日鴻即向黃一脩佯稱：因1023地號等12筆土地之出入巷道過窄，需承租或價購毗鄰土地將聯外道路拓寬為8公尺，買家始願購買上開土地，經黃一脩同意後，李富湧復佯稱就此部分所需金額買方願分擔新臺幣（下同）100萬元。數日後，邱創雲旋表示已說服毗鄰之系爭共有地地主同意出租土地，並預先擬妥載有「土地管理人廖芬蘭暨所有權共有人余玉修代理土地所有權人立出租土地使用坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號壹筆毗鄰1025-1現有道路部分土地面積約75坪出租做為道路使用事宜」等不實字樣之土地使用同意書，與黃一脩相約於96年4月30日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號 萊爾富 便利商店前碰面，由邱創雲向黃一脩謊稱：廖芬蘭業經其他共有人授權管理、出租系爭共有地，並出示載有廖芬蘭為管理人之土地所有權狀
1紙（未扣案，所涉行使偽造、變造公文書犯行部分未據檢察官起訴），鍾日鴻則表示因系爭共有地目前由其承租，須簽立土地使用同意書，俾將承租權轉讓予黃一脩，待取得承租權之後，即可進行道路拓寬工程，而順利將1023地號等12筆土地出售予李富湧，李富湧當場並以律師身分向黃一脩擔保此法可行，致黃一脩信以為真陷於錯誤，與廖芬蘭、鍾日鴻簽立土地使用同意書，約定系爭共有地「租用期間係自96年5月至108年5月，租金共計320萬元，本土地道路使用權經雙方（即土地出租人廖芬蘭、土地承租人鍾日鴻）同意轉讓出資人黃一脩」，其中220萬元租金由黃一脩給付，李富湧再次佯稱另100萬元由其負擔，作為向黃一脩購買1023地號等12筆土地之保證，黃一脩現場遂給付現金150萬元予廖芬蘭簽收，繼於96年5月10日簽發票號為AC0000000號、金額為70萬元、受款人為余玉修之禁止背書轉讓支票予廖芬蘭收執，而邱創雲為取得上開票款，乃假藉余玉修於金融機構未開立帳戶，要求黃一脩另簽發票號為AC0000000號、金額為70萬元、受款人為邱創雲之支票交予邱創雲收執、兌現，以作為支付承租系爭共有地之租金尾款，黃一脩另給付邱創雲工程費用40萬元，委由邱創雲在系爭共有地鋪設瀝青進行道路拓寬。嗣96年7月4日系爭共有地共有人游惠貞寄發告知黃一脩擅自在其上施工使用，涉嫌侵占、毀損之存證信函，後於96年10月5日，黃一脩前往系爭共有地查看，發現該地鋪設之瀝青皆遭人剷除挖掘，且李富湧亦拒絕與之簽立1023地號等12筆土地之買賣契約，始知受騙。
二、案經黃一脩訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、有爭執部分－證人黃一脩、廖芬蘭在偵查中之證詞：㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人黃一脩、廖芬蘭在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述業經具結，其等於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告並未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405、1253號判決要旨參照）。經查，本案證人黃一脩、廖芬蘭均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，上開證人在原審審判中依人證之法定調查程式，到場具結陳述，並接受被告之對質、詰問，復無證據顯示上開證述有顯不可信情況，依上說明，上開證人在偵查中之證言，自具有證據能力。
㈢綜上所述，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原
則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具有證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。
」（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照）。
足徵本案以下所引證人黃一脩、廖芬蘭在偵查中之證詞，既係在檢察官偵訊時，以證人之身份陳述，其等經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文存卷可參，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可信」之情況下所作成，則揆諸前開說明，本案以下所引證人在偵查中經具結之證言，有證據能力。
二、無爭執部分除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議（見本院100年2月23日審判筆錄），且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告邱創雲就曾與鍾日鴻共同居間介紹李富湧向黃一脩購買1023地號等12筆土地、因上開土地出入通行巷道狹窄，黃一脩乃以320萬元向廖芬蘭承租系爭共有地以拓寬道路，由其代筆書寫「土地使用同意書」，並受託在系爭共有地上舖設柏油，以及於96年5月10日將黃一脩簽發票號為AC0000
000號、金額為70萬元、受款人為其名義之支票提示兌現等情固坦認屬實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：當時係廖芬蘭稱可全權處理系爭共有地，且黃一脩與廖芬蘭簽訂上開「土地使用同意書」時已詳為審閱、修改內容，其中同意書第5條既約明：「道路使用期間如土地共有人產生任何異議，立書人須自行排除釐清不得造成道路通行之不便」，故鋪設之柏油路面遭其他共有人剷除，依上開約定，立書人即出租人負有排除之義務，此純屬民事糾紛問題，與詐欺無涉。另其代為領取之70萬票款業已交予鍾日鴻轉交廖芬蘭，至於李富湧事後未購買黃一脩所有之12筆土地，實因該土地產權不清，與其無關 云云 。惟查：
㈠余玉修為系爭共有地之共有人之一，其所有權範圍僅50分之
3，且系爭共有地之其餘共有人並未授權或同意余玉修、廖芬蘭管理、出租上開土地，亦未簽立分管契約一節，此據證人即系爭共有地共有人余福泰、余福章、彭余香雪、余玉燕分別於偵查中證述明確（見97年度偵字第19609號卷第23至24頁、第34至35頁），並有桃園縣○○鄉○○○段268-14地號之土地登記謄本及歷史登記異動索引資料1份附卷可稽（見97年度他字第660號卷第42至51頁），上開事實堪以認定。
㈡被告與鍾日鴻於96年3月間某日，曾向黃一脩宣稱：李富湧
律師代表多位買家欲向其購買1023地號等12筆土地，並邀約黃一脩至臺北市○○○路○段○○○號5樓李富湧之律師事務所進一步商談，嗣96年4月間，在李富湧律師事務所內，李富湧、邱創雲、鍾日鴻即向黃一脩表示：因1023地號等12筆土地之出入巷道過窄，需承租或價購毗鄰土地將聯外道路拓寬為8公尺，買家始願購買上開土地，經黃一脩同意後，李富湧復佯稱就此部分金額買方願分擔100萬元。數日後，邱創雲旋表示已說服毗鄰之系爭共有地地主同意出租土地，並預先擬妥載有「土地管理人廖芬蘭暨所有權共有人余玉修代理土地所有權人立出租土地使用坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號壹筆毗鄰1025-1現有道路部分土地面積約75坪出租做為道路使用事宜」等字樣之土地使用同意書，與黃一脩相約於96年4月30日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號萊爾富便利商店前碰面，由邱創雲向黃一脩謊稱：
廖芬蘭業經其他共有人授權管理、出租系爭共有地，並出示載有廖芬蘭為管理人之土地所有權狀1紙，鍾日鴻則表示因系爭共有地目前由其承租，須簽立土地使用同意書，俾將承租權轉讓予黃一脩，待取得承租權之後，即可進行道路拓寬工程，而順利將1023地號等12筆土地出售予李富湧，李富湧並以律師身分向黃一脩擔保此法可行，致黃一脩信以為真陷於錯誤，與廖芬蘭、鍾日鴻簽立土地使用同意書，約定系爭共有地「租用期間自96年5月至108年5月，租金共計320萬元，本土地道路使用權經雙方（即土地出租人廖芬蘭、土地承租人鍾日鴻）同意轉讓出資人黃一脩」，其中220萬元租金由黃一脩給付，李富湧再次佯稱另100萬元由其負擔，作為向黃一脩購買1023地號等12筆土地之保證，黃一脩現場遂給付現金150萬元予廖芬蘭簽收，繼於96年5月10日簽發票號為AC0000000號、金額為70萬元、受款人為余玉修之禁止背書轉讓支票予廖芬蘭收執，經邱創雲表示余玉修於金融機構未開立帳戶，要求黃一脩另簽發票號為AC0000000號、金額為70萬元、受款人為邱創雲之支票交予邱創雲收執、兌現，以作為支付承租系爭共有地之租金尾款，黃一脩另給付邱創雲工程費用40萬元，委由邱創雲在系爭共有地鋪設瀝青進行道路拓寬。嗣96年7月間黃一脩收到系爭共有地共有人游惠貞寄發之存證信函，令其限期挖除柏油，否則將採取法律途徑，後於96年10月5日，黃一脩前往系爭共有地查看，發現該地鋪設之瀝青皆遭人剷除挖掘，且李富湧亦拒絕與之簽立1023地號等12筆土地之買賣契約，始知受騙等節，業據證人即告訴人黃一脩於偵查、原審及本院審理時證述綦詳（見97年度字第660號卷第27至28頁、第53頁，原審卷第27頁背面至33頁，本院100年2月23日審判筆錄），核與證人即同案共犯廖芬蘭於偵查及原審審理時證稱：當初是邱創雲、鍾日鴻主動到我家，說要承租我先生余玉修共有的桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，我沒有權利出租，但我先生余玉修說好，叫我出面處理。邱創雲、鍾日鴻另外約我到上開土地旁邊的大馬路講話，談定租地範圍、價格後，邱創雲說契約他會寫，我有向邱創雲表示我們的土地還有其他共有人，邱創雲、鍾日鴻說我不用管，他們會處理，我並沒有向邱創雲說我可以代表其他共有人全權處理這塊土地。幾天後，邱創雲、鍾日鴻叫我去銅鑼圈簽50萬元的租地合約，當天邱創雲他們就給我50萬元，要我這樣做，我先生也要求我這樣做，之後邱創雲叫我去銅鑼圈的萊爾富便利商店，邱創雲交代我什麼都不要問，簽名拿錢就好，他說告訴人黃一脩簽約後會拿1張支票給我，黃老闆（即指黃一脩）的合約金額是寫300多萬元，但我只拿余玉修的50萬元部分，我有收過黃一脩交的1筆現金款、1張票，支票和現金在不同天拿的，但我都拿給邱創雲了，這是事前邱創雲就叫我去銅鑼圈那邊的一個國小等他，把錢交給他，我從頭到尾就只拿到50萬元等語（見98年度偵續字第100號卷第25至26頁，原審卷第
33至36頁）；及證人李富湧於偵查中證稱：是我們要向黃一脩購買土地，土地（即指系爭共有地）出租合約是我看過才簽訂的等語（見97年度他字第660號卷第28頁、第57頁）；及證人李富湧於原審審理時證稱：當時我這邊有客人要買土地，透過鍾日鴻知道黃一脩有10幾筆土地要賣，鍾日鴻帶著邱創雲到我的事務所說邱創雲跟黃一脩所承買土地的賣方熟，有辦法協調讓黃一脩拿到土地。就由鍾日鴻介紹，在我事務所與黃一脩見面，但我的客戶去看過土地後發現對外道路太小，買地意願不高，黃一脩表示他願意把對外聯絡道路拓寬，而聯外道路會經過別人的土地，要經過買賣或是承租以取得使用權，黃一脩擔心他承租或買了聯外道路後我們買方這邊不買土地，他會白費投資，為保障他的權利，就承租或買賣聯外道路這件事情，他要求我們買方分擔出資100萬元，我說可以，談妥之後，就由鍾日鴻負責去找聯外道路經過的土地地主談，後來是由鍾日鴻以自己名義和聯外道路的地主簽合約，然後鍾日鴻再將契約的權利轉讓給黃一脩，也就是鍾日鴻以自己名義和聯外道路地主簽的契約上，載明將契約上的權利轉讓給黃一脩，簽了合約之後，黃一脩要付錢給地主。鍾日鴻有說這筆聯外道路用地所有權是數人共有的情況，他說廖芬蘭是土地管理人，但鍾日鴻並沒有提供任何文件證明廖芬蘭就是土地管理人。當時我和鍾日鴻私下約好，我買方這邊不出這100萬元租金，但我本人沒有向黃一脩說明這件事，我很抱歉沒有先向黃一脩說等語（見原審卷第55頁背面至59頁、第82頁）大致相符。此外，復有告訴人與廖芬蘭簽立之土地使用同意書影本、鍾日鴻與廖芬蘭簽立之土地使用同意書影本、廖芬蘭書立之收據影本1紙、告訴人簽發之支票2張影本、系爭共有地共有人游惠貞寄發之存證信函影本1份、系爭共有地鋪設柏油路面遭剷除之現場照片
6張等文件在卷可稽（見97年度他字第660號卷第4至8頁、第12至17頁、第37頁，97年度偵字第19609號卷第32頁），自堪信為真實。互核上證觀之，足證被告明知廖芬蘭並非系爭共有地之管理人，無權出租系爭共有地，詎其仍與鍾日鴻、廖芬蘭、李富湧以上揭情詞向告訴人黃一脩訛詐，其主觀上自有為自己不法所有之意圖甚明，嗣告訴人黃一脩誤信被告與鍾日鴻、廖芬蘭、李富湧所言「因1023地號等12筆土地之入口巷道過窄，需將聯外道路拓寬為8公尺，買家始願購買上開土地，已徵得系爭共有地地主及管理人廖芬蘭同意出租土地，李富湧復表示願負擔100萬元之土地租金」等語為真，因而簽立上開土地使用同意書，交付150萬元租金予廖芬蘭，並簽發以被告為受款人、金額70萬元之支票予被告收執，被告並已於96年5月10日提示、兌現，自已生損害於告訴人黃一脩，要無疑義。
㈢再者，證人黃一脩於偵查及原審審理時已證稱：在萊爾富便
利商店簽約當日，鍾日鴻、邱創雲、李富湧大家都坐在同一張桌子，當時邱創雲拿出1張記載「廖芬蘭為管理人」的土地所有權狀，我有拿著此份權狀核對廖芬蘭、余玉修的身分證、地址，我核對資料時，有詢問李富湧律師意見，他說沒有問題，我才簽約，邱創雲當場也口述廖芬蘭是土地管理人。我向廖芬蘭約定租金320萬元，但李富湧律師代表買方這邊，表示他們要買我土地的意願，願意先出100萬元租金，日後買賣成立時再從土地買賣價款中扣除，讓買方出資100萬元的目的是要確保買方日後會購買我的土地，我不知道李富湧有向鍾日鴻表示他們買方不願出這100萬元。如果廖芬蘭、余玉修非土地管理人或未經共有人授權，我就不會承租系爭共有地，如果知道李富湧曾向鍾日鴻表示買方不願負擔承租系爭共有地以拓寬聯外道路之租金100萬元，我就不會與廖芬蘭簽定土地使用同意書等語明確（見97年度偵字第19
609號卷第36頁，原審卷第80頁背面至82頁背面）。參以廖芬蘭提出之土地使用同意書，其上載明：「土地管理人廖芬蘭暨所有權共有人余玉修代理土地所有權人立出租土地使用坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號壹筆毗鄰1025-1現有道路部分土地面積約75坪出租做為道路使用事宜。…二、租用總價款新臺幣50萬元正，一次付清。三、租期自民國96年
5月至民國105年5月共計12年。…土地出租人：余玉修代。管理人：廖芬蘭。承租人：鍾日鴻。…中華民國96年5月
1日。」（見97年度偵字第19609號卷第31至32頁背面），而告訴人提出之土地使用同意書，其上則載明：「土地管理人廖芬蘭暨所有權共有人余玉修代理土地所有權人立出租土地使用坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號壹筆毗鄰1025-1現有道路部分土地面積約75坪出租做為道路使用事宜。
…二、租用總價款新臺幣320萬元正，道路完成須付清餘款。租期自民國96年5月至民國105年5月共計12年。…土地出租人：余玉修代。管理人：廖芬蘭。承租人：鍾日鴻。…本土地道路使用權經雙方同意轉讓出資人黃一脩。土地出租人（管理人）：廖芬蘭。土地承租人：鍾日鴻。中華民國96年5月1日」（見原審卷第91至93頁），經將上開兩份土地使同意書互為比對可知，廖芬蘭、鍾日鴻除將系爭共有地之租用總價款由新臺幣50萬元調高6.4倍為新臺幣320萬元外，其餘契約條款及簽約日期均相同，然本件欲承租系爭共有地以拓寬聯外道路之需用土地人為告訴人，與鍾日鴻毫無相關，詎其等除以上揭情詞訛詐告訴人外，竟更以無需使用系爭共有地之鍾日鴻先虛偽與廖芬蘭訂立50萬元之低價租地契約，再由鍾日鴻於同日以320萬元之高價轉租予告訴人，並隱瞞告訴人此情，同屬施用詐術甚明，此據證人黃一脩於原審審理時證稱：我是想要直接和土地所有人、共有人簽租地契約書，鍾日鴻從來沒有向我提過他已經是我要租的這塊地的承租人，是到龍潭簽土地使用同意書時，我才知道鍾日鴻是這塊土地的承租人，但地雖然是我租的，因為最後要使用道路的人還是買方李富湧他們，而且他們要付100萬元，既然李富湧覺得沒問題，我就跟著覺得沒問題等語明確（見原審卷第32至33頁）。復被告於原審審理時亦自承：鍾日鴻和廖芬蘭簽的土地使用同意書，以及黃一脩簽的土地使用同意書是由我擬稿，土地同意書之字句是李富湧交代我要強調這些字。鍾日鴻拿50萬元給廖芬蘭承租土地時，有詢問廖芬蘭如果再轉租出去有無意見，廖芬蘭說你要自己用或再出租都可以。在萊爾富便利商店簽約時，有出示那份廖芬蘭為管理人的土地所有權狀給在場所有人看，以證明廖芬蘭有權利可以出租共有地，當時在場人看過之後都沒有人表示有意見等情不諱（見原審99年度審易字第357號卷第30頁，原審卷第32頁背面、第59頁、第82頁背面），顯見被告對於告訴人簽約當日，確有人出示載有「廖芬蘭為管理人」之不實土地所有權狀，以及鍾日鴻先虛偽與廖芬蘭訂立50萬元之低價租地契約，再於同日以320萬元之高價轉租予告訴人，並隱瞞告訴人之情，均知之甚詳，益證被告就上開犯行，與鍾日鴻、廖芬蘭、李富湧間有犯意聯絡與行為分擔，至屬明確。
㈣被告雖辯稱：當時係廖芬蘭稱可全權處理系爭共有地云云；
惟其於97年4月8日偵訊時原供稱：管理員是廖芬蘭，廖芬蘭說她可以全權作主，有給我看分別管理契約，是很早以前的契約，約30、40年前的云云（見97年度他字第660號卷第29頁）；嗣於99年7月25日偵訊時則改稱：我跟管理人廖芬蘭，有到她家族去見長輩，該長輩說有標示來區分土地，標示現在仍在云云（見97年他字第660號卷第54頁）；嗣於99年4月8日原審準備程序訊問時復改稱：廖芬蘭主張她可以全權處理這塊地，廖芬蘭有拿分鬮書給我看云云（見原審99年度審易字第357號卷第30頁），前後所述情節已相歧異。
況依被告所言，果確有該份30、40年以上之分管契約存在，然廖芬蘭係00年0月00日生，此有廖芬蘭之個人基本資料在卷可按（見97年度他字第660號卷第23頁，原審卷第33頁），於30、40年前，廖芬蘭不過為年僅5至15歲之幼女，尚未嫁至余家，是該歷史年代久遠之分管契約自無可能記載「廖芬蘭為管理人」等字樣，被告上開所言顯屬虛妄。且證人廖芬蘭於原審審理時亦堅決否認該情，具結證稱：我有向邱創雲表示我們的土地還有其他共有人，土地所有人還有我姑姑他們姊妹，但邱創雲、鍾日鴻說我不用管，他們會處理，我沒有向邱創雲說我可以代表其他共有人全權處理這塊土地等語明確（見原審卷第34頁），足認被告所辯上情，不足採信。被告另辯稱：其代為領取之70萬票款業已交予鍾日鴻轉交廖芬蘭云云（見97年度偵字第19609號卷第45至46頁），惟黃一脩所簽發票號：AC0000000號、金額為70萬元、受款人為邱創雲之支票，係交予邱創雲收執，且於96年5月10日由其向銀行提示、兌現，此為被告所不爭執，並有萬泰商業銀行97年11月6日三重字第09700305118號函文在卷可憑（見97年度偵字第19609號卷第41頁），而廖芬蘭並未收到上開70萬元票款，業經其證述明確，被告空言辯稱已將上開款項交予鍾日鴻再轉交廖芬蘭云云，迄未能提出任何證據以實其說，顯難信實。況衡諸常情，果余玉修於金融機構未開立帳戶無法支領票款，上開70萬元係由廖芬蘭收取，則廖芬蘭大可要求黃一脩直接給付現金即可，焉有必要採行將支票受款人指定被告名義後由被告兌現再轉交現金如此迂迴之方法，被告所辯情詞，顯悖於一般事理與經驗法則，洵難採信。被告又辯稱：黃一脩與廖芬蘭簽訂上開「土地使用同意書」時已詳為審閱、修改內容，其中同意書第5條已約明：「道路使用期間如土地共有人產生任何異議，立書人須自行排除釐清不得造成道路通行之不便」，故鋪設之柏油路面遭其他共有人剷除，依上開約定，立書人即出租人負有排除之義務，此純屬民事糾紛問題，與詐欺無涉云云，然細究上開條款內容真意，本件契約之立書人似已預見「道路使用期間，土地共有人恐生異議」，故而特別為以上之約定，而本件土地使用同意書既係由被告所擬稿，已詳如前述，果廖芬蘭確如被告所稱為系爭共有地之管理人，可全權處理系爭共有地，焉有必要再於上開土地使用同意書附註該條款，被告於上開土地使用同意書第5條特別約明「道路使用期間如土地共有人產生任何異議，立書人須自行排除釐清不得造成道路通行之不便」，適足作為其明知廖芬蘭並未取得其他共有人授予管理、出租系爭共有地之權限，仍擅自出租系爭共有地予告訴人，事後為求彌縫之佐證。被告辯稱本件純屬民事糾紛問題，與詐欺無涉云云，要難採信。
㈤被告之辯護人所聲請傳喚之證人李富湧、黃一脩及廖芬蘭在本院之證詞，不足以為有利於被告之認定：
⒈至被告之辯護人所聲請傳喚之證人廖芬蘭到庭具結證稱略
以：「（你在268之4土地是否有所有權？）沒有。當時邱創雲與鍾日鴻到我們家，說查到余玉修有的，我說不可能，我跟他們說系爭土地是公同共有的，但是他們說他們會負責，叫我不要問別的事情。九七年五月二十號余玉修往生了，我簽土地使用同意書是代理我先生余玉修簽的。
」、「（你簽該土地使用同意書時，余玉修對何土地還有持分？）當時余玉修共有五筆土地的持分，但我不知道他的持分共有多少面積，也不知道他有多少系爭土地的持分。」、「（為何後來沒有履行契約，給買的人開道路？）因為邱創雲與鍾日鴻來，我不認識他們，是後來到萊爾富便利商店的時候我才認識他們。」、「（是否有付租金給你？）當時他們有付給我五十萬元，這是我願意的價錢。
」等語（見本院100年2月23日審判筆錄）。足徵證人廖芬蘭從頭到尾就只拿到50萬元，易言之，鍾日鴻先虛偽與廖芬蘭訂立50萬元之低價租地契約，並付給廖芬蘭50萬元，但被告與鍾日鴻於同日以320萬元之高價轉租予告訴人，並隱瞞告訴人，再將上開兩份土地使用同意書互為比對可知，廖芬蘭、鍾日鴻除將系爭共有地之租用總價款由50萬元調高6.4倍為320萬元外，其餘契約條款及簽約日期均相同，然本件欲承租系爭共有地以拓寬聯外道路之需用土地人為告訴人，與鍾日鴻毫無相關，詎其等除以上揭情詞訛詐告訴人外，竟更以無需使用系爭共有地之鍾日鴻先虛偽與廖芬蘭訂立50萬元之低價租地契約，再由鍾日鴻於同日以320萬元之高價轉租予告訴人，並隱瞞告訴人此情；參以，被告自承前開2份「土地使用同意書」係其所代筆書寫，而再從事實欄一所載被告與其他共犯共同參與詐欺告訴人，與告訴人接洽，及自告訴人處收受現金與支票等情觀之，若謂被告未參與本件詐欺犯行，誰人能信？⒉況證人黃一脩在本院接受辯護人詰問時具結證稱：「（是
否有向他人購買龍潭鄉銅鑼圈1023地號土地？）有。」、「（總價為何？）總價為一千五百萬元。」、「（九十六年間，你是否有要出賣這塊土地？）是邱創雲與鍾日鴻知道我有買這塊土地，所以才找我的。」、「（轉賣價金為何？）轉賣價金是要一坪一萬二千元。」、「（買方是否有附加條件？）買方是說道路太窄，要拓寬為八米。」、「（後來你是否有跟廖芬蘭簽訂立土地使用契約？）有簽訂土地使用同意書。」、「（使用代價為何？）三百二十萬元。我付款二百二十萬元，因為李富湧要先付地主一百萬元。我的價金是二百二十萬元。」、「（你所欲使用之道路的持分人為何人？）因為被告邱創雲訂的合約有先給律師看過，邱創雲跟我說合約是沒有問題的，所以我才簽的。」、「（你是否知道廖芬蘭有無持分？）廖芬蘭是管理人，是她的先生余玉修有持分。」、「（是否知道余玉修之持分為多少？）我不知道。」、「（你承租該土地的租賃契約後，是否有請求廖芬蘭履行契約？）就是因為他們路做好了，我已經付了二百二十萬元，我又付了四十萬元給邱創雲，但是路不到一個星期就被挖掉，我才提告。
」、「（你承租該地是與何人接洽？）邱創雲與鍾日鴻二人到我公司找我談。」、「（邱創雲在該租賃中是擔任何角色？）鍾日鴻說找不到旁邊的地可以買賣或出租，是經過邱創雲找到廖芬蘭與他先生余玉修，他們同意將土地租給我，之後就可以把路拓寬為八米，他們就可以出售該土地，就可以賺取仲介的傭金。」、「（邱創雲是否有跟你拓寬道路？）有。但是他沒有把電線桿遷走。」、「（合約中是否有約定出租人不履行契約時要負擔罰責的義務？）合約都是邱創雲所寫的，李富湧律師有看過，我才簽名的，我也有看過契約。但是李富湧律師當時不是我的律師。」等語（見本院100年2月23日審判筆錄）。足徵本案確是由被告及鍾日鴻二人與告訴人洽談，經過被告找到廖芬蘭與他先生余玉修，以出租土地讓告訴人可以把路拓寬為八米， 益徵 本案被告確是扮演「穿針引線」的關鍵性角色，則證人黃一脩在本院之前開證詞，並無法作為有利於被告之認定。
⒊又證人李富湧律師在本院具結證稱：「（民國九十五年○
○○鄉○○○段○○○○○號土地，是你要買或要介紹他人買？）不是我要買，是要介紹別人買。」、「（買的人就原地主的土地外，是否有附加什麼條件？）買的人有去看過土地，他認為該土地的聯外道路太小了。」、「（你是否知道聯外道路係屬於何人所有？）我不清楚聯外道路屬於何人所有。買主覺得原來的聯外道路太窄，希望能夠拓寬一點。」、「（黃一脩後來要承租這條道路拓寬地，你是否知道他出多少錢？）當時黃一脩要委託鍾日鴻為道路拓寬的事情，鍾日鴻有跟地主談，說好是用租的方式，租金是三百二十萬元，且有訂契約書。」、「（黃一脩是否有委託邱創雲去談租地的事情？）這我不清楚。當時是鍾日鴻在處理這件事情，被告邱創雲有跟鍾日鴻一起來。我記得道路拓寬的部分，有委託被告邱創雲來做，至於誰去找地主談租賃的部分，我不知道，要問黃一脩。我確定道路拓寬的事情是要委託被告邱創雲。」等語（見本院100年
2月23日審判筆錄）。足徵本案告訴人是用租地的方式以拓寬道路，而租金是320萬元，然仍無法從證人李富湧在本院之前開證詞，推翻上述本院所為被告確有為詐欺犯行之結論，至為顯然。
㈥綜上所述，被告所辯情詞，顯係事後卸責之詞，洵難採信。
本件事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與廖芬蘭、余玉修、鍾日鴻、李富湧間，就上開犯行有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為詐欺犯行事證明確，適用刑法第28條、第
339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，併審酌被告不思以正途取財，竟以上開方式詐取鉅額款項，所為殊值非難，且犯後一再飾卸狡辯，迄未賠償告訴人所受損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告猶執前詞，上訴否認犯行，然被告確有為本件詐欺犯行
，業經本院於前開理由予以指駁說明，迭如前述。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國100年3月9日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高郁婷中華民國100年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。