裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第709號刑事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第709號上訴人即被告 林俊成 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第221號中華民國103年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第629號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林俊成前於民國（下同）98年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第271號判決判處有期徒刑10月確定，上訴後，經本院以98年度上訴字第1643號判決駁回其上訴而確定；復於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第438號判決判處有期徒刑10月確定。上開2罪經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第941號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。林俊成於98年11月6日入監執行，至100年2月2日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄同年3月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、林俊成與姓名年籍均不詳、綽號「 阿欽 」之成年男子（下稱「阿欽」）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於101年12月27日14時許，在位於南投縣埔里鎮仁愛公園旁之土地公廟，見前往該處參拜之 邱怡婷 將其所有之黑色側背包1個（內含現金新臺幣〈下同〉2,300元、Sony廠牌、Samsung廠牌行動電話各1支、國民身分證、國民健康保險卡、汽車駕駛執照、機車駕駛執照、郵局金融卡、台新商業銀行信用卡、遠東商業銀行信用卡、中國信託商業銀行信用卡各1張、鑰匙1串〈價值共計1萬元〉，以下與前述側背包合稱系爭物品）放置在廟裡長條椅上後，前往燒金紙，系爭物品無人看管，認有機可乘，乃由林俊成徒手竊取系爭物品得逞後，由該土地公廟往如附圖一編號A所示方向逃逸後，再由「阿欽」騎乘機車接應後逃逸，嗣經邱怡婷察覺有異後報警究辦，經警循線查獲。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所使用之書面證據，即贓物認領保管單，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為之勘察作為所製作，非經常處於可受公開檢查狀態之文書，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告林俊成（下稱被告）於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人邱怡婷、 莊綠志 於偵查中具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人邱怡婷、莊綠志於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告於審理時，亦未具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是證人邱怡婷、莊綠志於偵查中之證述，足以認定具有證據能力。
三、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件贓物照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後列印於紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據（最高法院101年度台上字第6394號判決意旨參照）。證人 李國揚 於原審審理時所證關於案發當日仁愛公園在辦活動，其與鎮公所職員在公園旁邊聊天，其適巧發現被告當時正站在如附圖一編號A所示地點，手上拿著一個深色女用包包，正在打開包包翻找包包的東西，站立在往早市之方向，後來就有1個騎著銀色摩托車之男子來載被告，接著邱怡婷就從土地公廟方向跑到公園這邊問是否看到有人拿深色包包等情（見原審卷第59頁背面至第60頁），係證人李國揚實際直接體驗之事實，具備客觀性、不可替代性，非單純之意見或推測，自有證據能力。被告於本院辯稱：證人李國揚於原審審理時所證亦僅屬傳聞證據，不具證據能力，不得資為裁判之基礎云云（見本院卷第8頁），自難予採取。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何前述竊盜之犯行，辯稱：伊當日是在廟裡休息，坐在廟裡好幾個鐘頭，當日14、15時許廟裡有很多人，伊用走的從廟的後方離開，碰到伊綽號「阿欽」之友人，就叫「阿欽」 載伊 回家，當時伊腰上有繫1個小包包，裡面有手機、證件及香菸等物云云（見原審卷第21頁背面）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠本件被害人邱怡婷所有之系爭物品於前述時、地確遭人竊取
，嗣經民眾發現系爭物品遭人丟棄路邊之事實，業據證人即被害人邱怡婷於偵查中及原審審理時、證人莊綠志於偵查中均證述明確（見偵卷第25頁至第26頁、原審卷第62至63頁），並有贓物認領保管單1紙、贓物照片1張在卷可稽（見警卷第16頁至第17頁），此部分事實堪予認定。
㈡次查，系爭物品在遭竊前，係經證人邱怡婷放置在如附圖二
所示上開土地公廟旁一邊長條椅上，當時有一男子坐在放置系爭物品上之長條椅上，被告則坐在另一邊長條椅上，其後邱怡婷即與莊綠志離開現場前往燒金紙，2至3分鐘後即發現被告與另一男子已離開現場，而系爭物品亦已遭竊等情，業據證人邱怡婷於原審審理時明確證稱：當日伊與伊男友莊綠志去土地公廟拜拜，燒香時伊先把系爭物品放在土地公廟旁邊的長條椅上。當時廟裡面除了伊和莊綠志之外，還有2個人，各坐一邊的長條椅上，長條椅是廟兩邊的椅子，其中一個壯碩的人是坐在靠近系爭物品的長條椅上，另一位較瘦的人坐在（放置系爭物品之長條椅）對面的長條椅上，伊不是很確定被告當天是否就坐在廟裡長條椅上，但莊綠志很確定被告當天就是坐在廟裡的椅子上。伊把系爭物品放在旁邊的長條椅上，就離開拿金紙去燒，因為金紙量不多，大概離開2至3分鐘，回來後伊與莊綠志就發現系爭物品不見了，在燒金紙前，伊還有看到那2人坐在長條椅上，回來後，系爭物品不見了，那2人也不見了等語（見原審卷第62頁至第63頁）；及經證人莊綠志於偵查中證述：案發當日伊與邱怡婷到土地公廟拜拜，去時就有看到本案被告坐在土地公廟的長條椅上，對面還坐著1個男子，伊沒有看清楚另一名男子長相，但因為伊有跟被告對到面，所以有看到被告長相，且伊覺得被告動作怪怪的，一直在看伊跟邱怡婷，所以就特別留意被告，之後伊與邱怡婷到土地公廟另一邊燒紙錢，伊不時有回頭看一下系爭物品，但突然再回頭看一下，系爭物品和那2男子就不見了等語（見偵卷第26頁），且經被告自陳當日下午2時有與「阿欽」在廟裡休息，有看到一對男女在拜拜等情（見警卷第2頁、偵卷第39頁、原審卷第21頁背面）。
而在被害人邱怡婷、莊綠志發現系爭物品遭竊後，被害人邱怡婷及莊綠志隨即分頭往土地公廟旁之仁愛公園尋找，適有一路人見被害人邱怡婷正在找尋失竊物品，即主動告知被害人邱怡婷說有看到1男子拿著一個包包很匆忙往廁所旁邊的馬路跑，此部分之事實業據證人邱怡婷於原審審理時證述明確（見原審卷第62頁背面）。而當時因仁愛公園在辦活動，適有證人李國揚及鎮公所職員在公園旁邊聊天，證人李國揚適巧發現被告當時正站在如附圖一編號A所示地點，手上拿著一個深色女用包包，正在打開包包翻找包包的東西，站立在往早市之方向，後來就有1個騎著銀色摩托車之男子來載被告，接著邱怡婷就從土地公廟方向跑到公園這邊問是否看到有人拿深色包包等情，亦據證人李國揚於原審審理時證述綦詳（見原審卷第59頁背面至第60頁），被告對於有翻找包包乙節亦不否認（見原審卷第61頁背面）。稽諸證人邱怡婷、莊綠志及李國揚前揭證述，渠3人對於系爭物品遭竊前係放置在前述土地公廟旁長條椅上，而斯時土地公廟內除有證人邱怡婷、莊綠志在場，另有被告與另1男子正坐在廟旁長條椅上，而在證人邱怡婷、莊綠志離開現場2至3分鐘後，被告及另1男子即已離開現場，而斯時系爭物品亦已遭竊，其後證人李國揚即在仁愛公園馬路旁看到被告拿著1深色女用包包在翻找東西，隨即由另一男子騎乘機車搭載被告離去等情之證述情節均相互符合，應堪採信。而依據上開證人邱怡婷、莊綠志及李國揚之證述，在系爭物品經由證人邱怡婷放置在前述長條椅後，系爭物品出現之路徑與被告從土地公廟到公園旁馬路後，由其友人搭載離開現場之動線，幾乎相同，且在證人邱怡婷將系爭物品放置在該長條椅上時，土地公廟內只有邱怡婷、莊綠志、被告及「阿欽」，衡諸一般經驗法則，若非由被告及「阿欽」在證人邱怡婷、莊綠志前往燒金紙時隨即將系爭物品竊走，豈有可能在短短2至3分鐘內即不翼而飛？綜合上述，系爭物品應係由被告與「阿欽」共同竊取乙情，即堪予認定。
㈢被告固辯稱：其自己腰上繫有一黑色包包云云（見原審卷第
21頁背面、第61頁背面）。然證人李國揚於原審審理時已明確證述，其所見被告當時在路邊翻找之包包係女用包包，且該包包長約30公分，高度約28公分等語（見原審卷第60頁背面），依據證人李國揚上開證述，被告當時拿取之包包應與一般常見女用包包大小相符，亦合於卷附贓物照片所示外觀（見警卷第17頁），與一般男用繫於腰間之腰包之規格顯不相當，顯見被告當時所拿取之包包，應非其所指稱之腰包，而應係一般常見女用包包無訛，從而，應認被告此部分所辯應屬事後推諉之詞，尚難採信。
㈣按審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關
聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。檢察官於原審準備程序時請求對系爭物品採取指紋鑑驗（見原審卷第22頁），惟證人邱怡婷於原審審理時證稱：大約一個禮拜後，警察通知伊說有民眾送包包過去警局等語（見原審卷第62頁背面），而被害人邱怡婷因系爭包包係在水溝裡尋獲，過於髒污，業已丟棄，其餘物品等則因經常使用，難以保存失竊時狀態，且其不願提供證物採驗指紋等情，有臺灣南投地方法院102年6月19日電話紀錄表在卷可稽（見原審卷第27頁），是本件對於系爭物品已無調查可能性，且證人邱怡婷、莊綠志、被告及「阿欽」同時出現在土地公廟，證人邱怡婷、莊綠志將系爭包包遺留於廟裡長椅上再燒完金紙返回原處後，被告、「阿欽」與系爭物品則均已不在現場，證人邱怡婷、莊綠志尋找系爭物品之際，路人告以某一拿著包包男子行進之方向，與被告所稱其所行進與朋友相約搭載離開之地點吻合，並有證人李國揚親見被告在路邊翻找一黑色女用包包，嗣後被告並由1男子搭載離開現場等情，業經認定如前述，且指紋鑑定僅為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，無論待證事項是否經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，本案事證已臻明確，是檢察官聲請對系爭物品採取指紋鑑驗，已無調查可能性，被告於本院審理時再請求鑑驗告訴人失竊之皮包是否有其指紋（見本院卷第29頁背面），則無調查可能性及調查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款規定，予以駁回。
㈤綜上所述，被告所辯難予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪之理由：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告就所犯前述普通竊盜罪，與「阿欽」有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告曾受事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告普通竊盜之犯行事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告除構成累犯之前述前案犯行外，尚有違反稅捐稽徵法、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科之素行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；正值青壯之年，不思循正途賺取所需，竊取被害人之系爭物品，致使被害人蒙受財產之損害等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法及量刑，均屬妥適，應予維持。
五、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：本件案發時在廟中進香者除被告、證人
邱怡婷及莊綠志三人外，尚有他人。被告與朋友約定見面之仁愛公園廁所邊馬路與系爭物品遭竊處所相去約100至300公尺，且證人邱怡婷既經在場路人告知有一名男子拿一皮包往仁愛公園廁所旁馬路跑去，又豈有未旋即追趕之理？又被告若確為行竊之人，又豈有在距失竊地點僅100至300公尺處等待被抓之理？況證人李國揚亦僅能證明被告手持一黑色側腰包，及被告離開土地公廟時有翻自己之側腰式背包，尚無從證明該腰包即為證人邱怡婷所失竊者，且證人李國揚於原審審理時所證亦僅屬傳聞證據，不具證據能力，不得資為裁判之基礎云云，上訴否認犯罪。
㈡然查，證人邱怡婷、莊綠志於獲悉拿包包男子之去向後，即
騎乘機車依路人指示之方向追逐未果乙節，業據證人莊綠志於偵查中證稱：「...聽邱怡婷說她往仁愛公園那邊找的時候，有民眾告訴她，有人拿著包包由另外一個人騎機車載走，我們沿民眾說的逃逸的方向去找，但是都沒有找到。」等語（見偵卷第26頁），是被告上訴意旨謂證人邱怡婷未循線追趕，不合常理云云，即非可取。且按審理事實之法院認定被告犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理作用，而為事實之判斷，若與事理無違，尚非法所不許（最高法院103年度台上字第91、93、159號判決意旨參照）。
本件證人邱怡婷、莊綠志、被告及「阿欽」同時出現在土地公廟，證人邱怡婷、莊綠志將系爭包包遺留於廟裡長椅上再燒完金紙返回原處後，被告、「阿欽」與系爭物品則均已不在現場，證人邱怡婷、莊綠志尋找系爭物品之際，路人告以某一拿著包包男子行進之方向，與被告所稱其所行進與朋友相約搭載離開之地點吻合，並有證人李國揚親見被告在路邊翻找一黑色女用包包，嗣後被告並由1男子搭載離開現場等情，業經詳述認定此部分事實之基礎於前，原審依論理法則及經驗法則，本於推理作用，而為事實之判斷，與事理無違，揆諸首揭說明，自非法所不許。被告辯稱：被告若確為行竊之人，又豈有在距失竊地點僅100至300公尺處等待被抓之理？況證人李國揚亦僅能證明被告手持一黑色側腰包，及被告離開土地公廟時有翻自己之側腰式背包，尚無從證明該腰包即為證人邱怡婷所失竊者云云，以此執相異之見解指摘原判決不當，非可採取。再者，被告上訴意旨指摘證人李國揚於原審審理時所證不具證據能力乙節，亦屬無據，復經詳述如理由欄壹、四所載。從而，被告上訴意旨所陳均無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年7月9日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳宜屏中華民國103年7月9日附錄：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。