最高法院94年度台上字第4794號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4794號刑事判決

裁判日期：民國94年09月02日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四七九四號
上訴人乙○○
甲○○丙○○丁○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一七八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五八一五號、九十年度偵字第五○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：⑴、乙○○於原審請求傳訊證人王○梅、陳○貞、張○美，以查證西門理髮廳有無營業，有無僱用所謂「微胖男子」，並至現場履勘，證明西門、金帝二店正對面，對門招呼乃人情之常，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。⑵證人金○生、張○耀之警詢筆錄不實，且警詢筆錄並未經合法調查，原審採為論罪依據，其採證認事違法。⑶原判決就本案共同正犯，未按情節輕重，均判處有期徒刑一年八月，與刑法第五十七條之規定有違；乙○○縱屬有罪，亦應宣告緩刑，較為妥適云云。甲○○上訴意旨略稱：⑴金帝理髮廳單純經營按摩，僅少數小姐私下從事色情交易，並無媒介，原審未傳喚王○娜、王○梅、顧○英、陳○貞、張○美、陳○美、周○蓮到庭作證，有調查職責未盡之違法。⑵原判決就本案共同正犯，未按情節輕重，均判處有期徒刑一年八月，與刑法第五十七條之規定有違；甲○○無前科，請求宣告緩刑，以啟自新云云。丙○○上訴意旨略稱：丙○○確無以妨害風化為常業之犯行，原判決認事用法殊有未妥云云。丁○○上訴意旨略稱：⑴丁○○係油漆工，並非該理髮店員工，當日在泡茶，並未引導黃○雄及蔡○源，該證人等迄未據原審依丁○○之聲請傳喚到庭與丁○○對質，且原審係就未經合法調查之黃○雄警詢筆錄，採為論罪依據，有調查職責未盡及採證之違法。⑵原判決就本案共同正犯，未按情節輕重，均判處有期徒刑一年八月，與刑法第五十七條之規定有違；丁○○情節較輕，縱屬有罪，亦應宣告緩刑，較為妥適云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，係依憑上訴人等之供述，證人 王時娜 、 陳玉美 、黃○雄、 蔡榮源 、 金岳生 、 張仁耀 及警員 李四川 、 李成景 、 陳岳昆 之證供，扣案使用過保險套、未使用過保險套、遙控器、號碼牌、小姐勤休表，及卷附彰化縣警察局彰化分局現場勘查紀錄表、扣押證明書、現場草圖、照片等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴本案業據乙○○坦承為西門理髮廳之負責人，甲○○亦坦認為金帝理髮廳之負責人，並僱用王時娜、 王玉梅 、 顧惠英 、 陳淑貞 、 張惠美 、陳玉美、周曉蓮等人為店內服務小姐，丙○○則坦承在金帝理髮廳擔任櫃檯工作，丁○○坦認將彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號房屋轉租與甲○○，並住居在甲○○提供之彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號房間內等情不諱。⑵證人即民國（下同）八十九年六月二十七日為警查獲之金帝理髮廳店內小姐王時娜於警詢時證稱：「我都會先幫客人洗澡，洗完之後再進行性行為，……每做完一個客人，老板就給我新台幣三百元」，證人即九十年一月三日為警查獲之金帝理髮廳店內小姐陳玉美於警詢亦證述：「在九十年元月三日十七時四十分於彰化市○○路○○○巷○○號三樓二十號房間與客人金岳生（事後警方告知其姓名）從事性交易，為警當場查獲，……客人是交錢給領櫃之人，每次向領枱之人領新台幣五百元，……（性交易服務過程）脫光衣服與客人全裸共浴後替客人按摩再到床上姦淫發生性行為」各等語；且據證人黃○雄於警詢陳稱：其曾於八十九年四月上旬、四月中旬及五月中旬到該店內消費三次，三次都是半夜去，三次都做泰國浴之性交易服務，為警查獲該次（即八十九年六月二十七日）係丁○○看到其車輛停下來後，叫其到裏面坐，是由被告丁○○招呼，並招呼蔡榮源至樓上云云，證人蔡榮源於警詢及原審證稱：為警查獲時在彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號金帝理髮廳四樓三十號房間內等候女服務生進來云云，及證人即九十年一月三日為警查獲之男客金岳生於警詢證稱：「每次姦淫代價為新台幣一千八百元，……警方在（二十號房間）內所查獲保險套是我從事姦淫所使用過後棄置於垃圾筒內，……是西門理髮廳一名年約四十歲男子帶領前往○○路○○○巷○○號三樓（二十號房間），之後該男子就離開，……我在（二十號房間）等候陳玉美來服務，陳玉美進入（二十號房間）後就脫光衣服，我就自行脫光衣服後，裸體共浴並按摩後至床上陳玉美幫我套上保險套於陽具上，此時就為警方查獲」，證人張仁耀於警詢證述：「我於九十年一月三日十八時許到達該廳，我是與友人金岳生一起到店，由乙名我不認識，身高約一六○公分，微胖，理平頭之男店員招呼，到該店對面同巷十七號三樓房間等候女服務生到場，……我進入三樓三二號房間後，由不認識之女服務生與我脫光衣服裸身共浴，並為我的陽具上保險套後，平躺床上在其陰道內抽送二、三十次至警員查獲為止，……（問：該招呼你之男店員由何處出來與你招待？）由彰市○○路○○○巷○○號西門理髮廳內出來對我招待」各等語綦詳，並與證人王時娜、陳玉美於警詢證述情節相符。⑶證人即店內小姐王玉梅、顧惠英、陳淑貞等人於警詢供稱其等係受僱在金帝理髮廳從事按摩工作，店內未有色情交易云云，與前開證人王時娜、陳玉美及男客黃○雄、金岳生、張仁耀等人證述情節不符，應屬迴護上訴人等之詞，不可採信。而證人金岳生、張仁耀二人於第一審及原審仍證稱：其等在加油站被人帶至金帝理髮廳，係要與小姐從事性交易等語，張仁耀並證稱：後來店內電燈忽然熄掉，警察就來了等語；雖金岳生、張仁耀二人於第一審就警詢所述部分內容改稱：其等尚未開始為性交行為即為警查獲，扣案保險套二枚並非其二人所使用，又詢問是否要做性交易並帶領其至金帝理髮廳之微胖男子，係從巷子走出來，不知是否係從西門理髮廳出來云云，然據證人即九十年一月三日到場查緝之警員李四川於第一審到庭證述：現場查獲好幾枚使用過之保險套，其中二枚因金岳生、張仁耀二人承認係其等使用之保險套才扣案，查獲金岳生、張仁耀時他們供稱是從對面西門被帶過來的等語，復衡以證人金岳生、張仁耀二人於警詢所述，距離事發時間較近，記憶較為深刻，自應以其警詢所述較為可信，其二人前揭翻異前詞部分，尚非可採。⑷另證人即八十九年六月二十七日前往查獲之員警李成景於第一審證稱：查獲當日逐層搜索，每層都有隔間，每個房間幾乎都有浴室和床，內部有些門需要搖控器始能開啟，在櫃檯查獲之扣案搖控器，事後試用發現是通往樓上之門所使用之搖控器，又已使用過之保險套一枚是在四樓三十二號房間查獲的等語；證人即九十年一月三日前往查獲之員警李四川亦證稱：因接獲檢舉前往現場勘查，彰化市○○路○○○巷○○號、十七號看起來像是住宅，申請搜索票後於九十年一月三日前往搜索，在西門理髮廳有看到男客金岳生、張仁耀所稱微胖的男子，其向該名男子表示是警員後，彰化市○○路○○○巷○○號、十七號內之燈光就暗掉了，事後瞭解，男子身上有搖控器，一按，燈就暗掉了，進入彰化市○○路○○○巷○○號、十七號後，其內靠近馬路之窗戶均以不透光之物貼起來，裡面有很多隔間，每間都有床和浴缸，彰化市○○路○○○巷○○號、十七號之間二樓有一道暗門相通，暗門看起來像牆，外觀上看不出是一道門，另西門理髮廳有招牌，晚上十一、二點前往勘查時，招牌及一樓營業廳燈光均亮著等語；證人即九十年一月三日搜索前喬裝嫖客之警員陳岳昆並證稱：九十年一月三日下午，伊與警員 林文合 騎機車至西門理髮廳門口，有皮條客從西門理髮廳走出來，問稱「少年仔，要不要，有年輕漂亮的」，有分全套、半套，價格因時隔已久不復記憶，之後該名男子即引領其至彰化市○○路○○○巷○○號二樓房間，並帶一個泰國籍女子進來，但因其想抓大陸女子，乃拒絕並表示要大陸女子，之後，上開男子又帶其至彰化市○○路○○○巷○○號內之房間（忘記是幾樓），期間曾看見男子用搖控器開門，之後該男子告知店內無大陸女子，又店內每層樓都有隔間，每間幾乎都有床和浴室等語。⑸綜合上述事證，本案經警查獲之男客黃○雄、蔡榮源、金岳生、張仁耀，係由丁○○或「微胖男子」自西門理髮廳引領至對面之金帝理髮廳為猥褻或性交之性交易行為，西門理髮廳確係金帝理髮廳從事該性交易行為之招呼站，洵堪認定。乙○○所辯：西門理髮廳還在籌備中，尚未營業，並無從事色情交易，亦無妨害風化之犯行；甲○○、丙○○均辯稱：店內並未有色情交易之事；丁○○辯稱：伊並非金帝理髮廳之人員，並無媒介色情之行為，本案與伊無關云云，均係卸責之詞，不可採信。又本案事證已臻明瞭，且事過境遷，認無勘查現場之必要；且證人黃○雄、王玉梅、陳淑貞、張惠美對於本案之經過情形，已於警詢供述甚詳，該證人等經傳訊均未到庭，認無再予傳喚之必要各等情。對於認定上訴人等確有經營容留女子與他人性交易牟利之事實，上訴人等否認犯行所辯不可採取，證人金岳生、張仁耀二人前後供詞不符之取捨，及本案無履勘現場及再行傳喚證人黃○雄、王玉梅、陳淑貞、張惠美等到庭查證之必要，均逐予說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠證人黃世雄迭經第一審及原審傳喚無著，另證人王玉梅、陳淑貞、張惠美亦經原審傳喚並未到庭，惟黃○雄之警詢供述部分，經據證人即製作黃○雄警詢筆錄之警員 黃憲堂 就其製作該筆錄之過程，於第一審到庭陳稱：「在警局有讓黃○雄看丁○○，問他是否陳（永隆）招呼他們，他說是」，及黃○雄之警詢筆錄係其自由意識下之陳述云云，該證人之警詢供述尚無不可信之情形，且經第一審及原審於審判期日提示該警詢筆錄供述予上訴人等辯論，依法踐行調查程序，原審採為論罪依據，自難認於法有何違誤；另原判決就王玉梅、顧惠英、陳淑貞等人於警詢所供與王時娜、陳玉美供述不符部分，亦已說明其如何取捨證據之心證理由，其未再為無益之傳喚查證，難認即有違背調查證據必要性之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡證人蔡榮源業於原審到庭證稱：伊係黃世雄帶去，都是黃○雄與招呼之人談的，不知誰是招呼之人，伊係第一次去，不認識丁○○，不知其當時有無在店內云云，並未直接指證丁○○涉案，是以原審未使其與丁○○對質，亦不影響於事實認定及判決結果，非即有違背調查證據必要性之違法。㈢原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚非有何逾越法律規定範圍或濫用權限情事，亦不得以原審未諭知緩刑，指為違背法令。乙○○、甲○○、丁○○其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，丙○○則係未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月七日
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