裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第444號刑事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：損害債權
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第444號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人邱超偉律師
石繼志 律師被告丙○○選任辯護人 康進益 律師上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2402號中華民國97年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第28358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國83年2月3日開立面額新臺幣（下同）320萬元之本票1紙（票號：160182）予乙○○作為借款之擔保，嗣經乙○○於93年8月10日持該本票向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定准予強制執行，而獲核發93年度票字第14149號裁定：「相對人（即丁○○）於民國83年2月3日簽發之本票，內載憑票交付聲請人（即乙○○）新臺幣320萬元，及自民國83年2月4日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，得為強制執行」。該本票裁定經送達於丁○○收受後於93年9月8日確定。嗣乙○○向丁○○催討前揭款項未果，遂以前開本票裁定為執行名義，聲請就前開本票裁定債權金額150萬元之範圍內，就丁○○之財產為強制執行，因執行金額不足清償債權，經臺灣高雄地方法院於94年5月24日核發94年度執字第3571號債權憑證。詎債務人丁○○於95年
6月30日自其母許吳美汝繼承如附表所示之不動產後，明知其積欠乙○○之債務尚未清償，而乙○○已取得上開具有強制執行名義之本票裁定及債權憑證，竟基於意圖損害債權人乙○○債權之犯意，於將受強制執行之際，委由不知情之代書 莊振昌 ，而處分其所有如附表所示之財產，即將附表編號一所示之不動產於95年8月16日設定最高限額為200萬元之第2順位抵押權予不知情之丙○○，及於95年8月24日將附表編號二所示之不動產設定最高限額為200萬元之第1順位抵押權予不知情之丙○○。丁○○更分別於95年9月1日、95年9月5日將上開不動產以買賣為原因辦理所有權移轉登記予不知情之丙○○，用以償還其積欠丙○○之債務。嗣因乙○○查知丁○○有繼承如附表之不動產而聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院於95年9月12日，函知乙○○上開不動產業已移轉第三人等情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠、本件告訴合法：
1、按刑事訴訟法第232條規定，犯罪之被害人，得為告訴；所稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據（最高法院84年度台上字第3060號判決意旨參照）。
2、被告丁○○辯護意旨雖陳：「乙○○聲請強制執行之150萬元債權，係於91年2月10日由乙○○之女 林筱婷 移轉給乙○○，且該債權轉讓同意書於96年9月5日隨同刑事附帶民事起訴狀一併送達丁○○，依民法第297條之規定，該債權轉讓同意書於96年9月5日送達丁○○時，始對丁○○發生效力，故乙○○於95年9月6日提起本案毀損債權罪告訴時，並非犯罪被害人，依法並無告訴權」云云。惟查上開本票裁定及債權憑證上所載之聲請人（債權人）均為告訴人乙○○，足見告訴人確屬被告之債權人，且已依法取得上開執行名義，則告訴人既屬本件損害債權案件之被害人，自得依法告訴。至於上開辯護意旨所陳係屬本票之原因法律關係，惟因本票未載受款人者，執票者皆得依法行使本票債權，則執票之告訴人既取得上開本票准予強制執行之裁定，即屬犯罪被害人，本件告訴自屬合法。
㈡、證據能力：
1、證人乙○○於95年10月4日偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審及本院復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
2、證人乙○○於96年5月23日、5月30日偵查中陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，均未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，無證據能力。
3、其他後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證即書面之傳聞證據等部份，檢察官、辯護人、被告均於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、有罪部分（即被告丁○○部分）：
㈠、訊據上訴人即被告丁○○固坦承系爭本票為其所簽發，惟否認上開損害債權犯行，辯稱：伊於83年間向告訴人乙○○借得之款項，係供其前夫 黃志旭 所使用，89年伊與黃志旭離婚後，有聽說伊公公 黃學習 有賣房子將前開債務清償告訴人，但未寫收據，亦未將本票取回；伊不知告訴人就系爭本票有向法院聲請本票裁定，也不知告訴人對伊財產有聲請強制執行云云。然查：
1、被告丁○○於83年2月3日簽發系爭本票，嗣因未獲兌現付款，告訴人遂於93年8月10日持該本票向原審法院聲請本票裁定准予強制執行，而獲核發93年度票字第14149號裁定，該本票裁定經送達於丁○○收受後，於93年9月8日確定等情，業據證人即告訴人乙○○於原審結證明確，並經原審法院調閱上開民事本票裁定卷查明（有聲請狀、本票影本、上開本票裁定、送達證書等件，附於原審法院93年度票字第14
149號卷），又被告丁○○於90年6月5日將戶籍遷入高雄縣○○鄉○○路81之12號5樓，並於95年3月7日將戶籍遷入高雄縣鳳山市○○街○○巷○號一節，有其戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果在卷（偵卷第78、89頁），雖被告丁○○上訴主張其原係寄戶籍在丙○○所有之明湖路上址房屋，而丙○○於91年6月間已將房屋出售他人（見本院卷第27頁之地政異動索引），但其漏未遷戶籍，其實際並未居住於明湖路上址房屋，其並未收到上開本票裁定云云，而被告丙○○於本院亦供述係因丁○○拜託而將其戶籍設在明湖路上址之空屋等語（見本院卷第58頁），然原審法院93年度票字第14
149號本票裁定，既係依照當時被告丁○○之戶籍地高雄縣○○鄉○○路81之12號5樓而為送達，並由該址之大樓管理員收受，並非寄存送達，亦無遭退回之情，衡情大樓管理員實無隱瞞收受上開民事裁定之可能，足見上開准予本票強制執行之裁定確已合法送達生效。又被告丁○○自90年6月5日將戶籍遷入明湖路上址，至丙○○於91年6月間將房屋出售他人止，期間長達約1年，則被告丁○○與戶籍地間之聯繫期間本非短暫，而被告丁○○於明湖路上址房屋出售後亦無遷移戶籍之舉，且被告丁○○未能舉證證明其確實未曾收受上開本票裁定之送達，自難僅以丙○○於91年6月間有將房屋出售他人之情，推論被告丁○○對於上開本票裁定係不知情。
2、被告丁○○分別於95年8月16日、同年8月24日分別將附表編號一、二所示之不動產，以丙○○為權利人設定第二順位、第一順位之抵押權，繼於同年95年8月28日就附表編號一、二所示之不動產與被告丙○○訂立買賣契約後，同年9月
1日、9月5日將附表編號一、二所示之不動產變更登記為丙○○所有，嗣因告訴人查知被告丁○○有繼承如附表之不動產而聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院於95年9月12日，函知告訴人上開不動產業已移轉第三人等情，亦據證人即告訴人乙○○於95年10月4日偵查中具結證述明確，並有不動產買賣契約書（他卷第29-31頁）、土地登記謄本（他卷第6-9、32-35頁；偵卷第39-41頁）及臺灣高雄地方法院95年9月12日通知（偵卷第96頁）在卷可參。
3、證人乙○○於95年10月4日偵查中具結證述：「92年、93年間丁○○與伊和解，答應每月償還伊5000元沒有履行後，伊就常常到鳳山市○○街找丁○○，但丁○○避不見面，95年
7月間伊知道丁○○母親過世，有繼承財產後，有要求丁○○還錢，但她還是說沒錢」等語（他卷第41頁），參以被告丁○○於偵查中自承：（問：95年7月及9月告訴人有無找你要錢？）答：我不知道，我當時在躲告訴人不敢出來（見偵卷第50頁），及於原審供述：（審判長問：你什麼時候知道欠乙○○的150萬元沒有還？）答：乙○○告我偽造有價證券時，後來我求證公婆，公婆說已經還了，我才不理告訴人等語（原審卷第103頁），而告訴人對被告丁○○提出偽造有價證券告訴案件，係於94年3月間經檢察官為不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵緝字第
473號不起訴處分書在卷（見偵卷第90頁），足徵被告丁○○於94、95年間，確有因逃避告訴人債務之催討而躲避告訴人之情，又倘被告丁○○確信其積欠告訴人債務已還清，實應尋求法律途徑確認該本票債務不存在，而非消極躲避。況且被告丁○○若真聽聞公公黃學習償還告訴人債務，理應要求告訴人應將系爭本票交還，但迄今本票仍在告訴人持有中，顯見被告丁○○知悉告訴人對於系爭債務之清償狀況仍存有爭議，則被告丁○○顯非對於其尚欠告訴人債務之事實不知情。至於告訴人另於97年2月間對被告丁○○之前夫黃志旭提起清償債務之訴（見本院卷第86-87頁之民事起訴狀繕本，即原審法院97年度審訴字第524號民事事件），則屬告訴人基於本票執票人身分而對共同發票人之黃志旭民事求償之舉，無從以此而遽認告訴人主張被告丁○○對其有150萬元債務未清償一節係屬編造不實，附此敘明。
4、被告丁○○雖辯稱：92年、93年間伊向丙○○借款300多萬元，95年6月30日伊母親過世，沒有錢辦喪事，又借了30多萬元，丙○○說要辦抵押才願意借，後來因為結算後，房子價值跟欠款差不多，所以將房子轉給丙○○云云。惟按債務人之總資產乃其全部債務之擔保，已取得執行名義參與分配者，除具有優先受償權者外，債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，並由法院依法分配，強制執行法第38條定有明文。是債務人若明知將受強制執行，且有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人，即擅自處分財產償還債務。縱其所清償之債務確係存在，仍有損及其餘債權人公平受償之情形。則被告丁○○明知其積欠告訴人債務尚未清償，及告訴人業已取得具有強制執行名義之上開本票裁定，仍於95年8月間分別將其繼承取得所有如附表所示不動產，設定抵押權予丙○○，更於95年9月間，將該不動產移轉登記予丙○○，顯有令告訴人無從強制執行之意，被告丁○○辯稱其無損害債權之意圖，要難可採。
5、綜上所述，被告丁○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告丁○○損害債權犯行，堪以認定。
㈡、核被告丁○○所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。原判決關於被告丁○○部分，因而適用刑法第356條、第41條第
1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告丁○○明知其所有之財產處於將受強制執行之際，本應使其所有財產作為全體債權人之總擔保，竟擅自為某特定債權人就其未受執行之財產設定抵押權，復行出售財產予該特定債權人，而以此方式損害其他債權人即告訴人平均受償之權利，犯後飾詞否認犯行，態度難認良好，且未與告訴人達成和解，惟念被告犯罪之動機、手段、目的及造成告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑10月。並敘明被告丁○○上開犯罪行為時間係在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例上開規定，應將宣告刑減2分之1為有期徒刑5月，併斟酌被告之資力及智識程度，諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準。
㈢、經核原判決關於此部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丁○○仍執前詞提起上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，及公訴人循告訴人請求提起上訴，指摘原判決關於此部分量刑過輕等語，均無理由，此部分上訴應予駁回。
三、無罪部分（即被告丙○○部分）：
㈠、公訴意旨略以：被告丙○○明知被告丁○○積欠告訴人乙○○債務，並經告訴人乙○○於93年向原審法院聲請本票裁定後，經原審法院於93年8月13日核發93年度票字第14149號本票裁定准予強制執行，且被告丁○○之財產於94年間經告訴人乙○○聲請執行後仍不足以清償告訴人乙○○之債權，告訴人除已取得前開具有強制執行名義之本票裁定外，並經原審法院發給上開不足受償債權之債權憑證，詎被告丙○○竟與被告丁○○基於毀損告訴人乙○○債權之共同犯意聯絡，於將受強制執行之際，由被告丁○○分別於95年8月15日、95年8月24日將附表一、附表二所示之不動產設定最高限額為200萬元之第2順位及第1順位抵押權予被告丙○○，繼於同年95年8月28日就附表一、二所示之不動產與被告丙○○訂立買賣契約後，再分別於95年9月1日、95年9月5日將上開不動產以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告丙○○，足以生損害於乙○○之債權，因認被告丙○○共同涉犯上開毀損債權罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、公訴人起訴認被告丙○○涉犯上開罪嫌，係以：⑴告訴人乙○○之指訴;⑵被告丁○○於90年6月5日遷入戶籍之高雄縣○○鄉○○路81之12號5樓房屋當時為被告丙○○所有；⑶被告丁○○於95年3月7日遷入戶籍之高雄縣鳳山市○○街○○巷○號房屋，係被告丙○○於94年4月18日所買受，且該房屋緊鄰被告丁○○自母親繼承之高雄縣鳳山市○○街○○巷○號房屋；⑷被告丁○○於96年5月9日檢察官偵查中自承現住於被告丙○○家中，足認被告丁○○與被告丙○○始終關係匪淺，被告丙○○應與被告丁○○有共同損害債權之意圖等情為據。然訊據被告丙○○固坦承丁○○分別於95年
8月15日、95年8月24日將附表編號一、二所示之不動產設定最高限額為200萬元之第2順位及第1順位抵押權予伊，復分別於95年9月1日、95年9月5日將上開不動產以買賣為原因辦理所有權移轉登記予伊之事實，惟否認其有被訴上開共同毀損債權犯行，辯稱：丁○○曾經跟伊借很多錢，伊不知丁○○有欠告訴人乙○○債務之事等語。
㈣、經查：
1、被告丁○○分別於95年8月15日、95年8月24日將附表編號
一、二所示之不動產設定最高限額為200萬元之第2順位及第1順位抵押權予被告丙○○，再分別於95年9月1日、95年9月5日將上開不動產以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告丙○○之事實，固有卷附土地登記謄本、建物登記謄本及不動產買賣契約書等件在卷可稽。又公訴人所舉被告丁○○上開當時戶籍地之處，雖曾為被告丙○○所有之房屋，且被告丙○○與被告丁○○曾屬男女朋友關係，然本案在無其他積極證據之情形下，不能僅憑上開情狀，遽認被告丙○○必然知悉被告丁○○有積欠告訴人債務未償，而與被告丁○○共同基於損害告訴人債權之犯意聯絡，將上開不動產移轉登記至其名下。
2、被告丙○○所辯「丁○○確實有欠伊錢，所以才讓丁○○把房子移轉給伊」（見原審卷第24頁）等情，業據證人即台灣企銀北高雄證券部營業員 徐鳳銘 於原審證稱：「93年4月16日丙○○在台灣企銀北高雄分行領75萬元借給丁○○買股票，當天伊帶丁○○至1樓開戶後，丙○○就將75萬元借給丁○○，並匯入丁○○戶頭裡」等語（原審卷第176頁），又證人 謝麗英 亦於原審證稱：「92年6月3日伊向丙○○買受坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路89之12號3樓房屋，當時約定之買賣價金為288萬，見面第一次付訂金約10萬元，後來分2、3次付清尾款，匯到丁○○台灣中小企業銀行北鳳山分行，帳號00000000
000號帳戶，其中92年7月10日匯款45萬元、92年7月11日匯款122萬840元」等語（原審卷第178頁），復有不動產買賣合約書及丁○○設於台灣中小企業銀行北鳳山分行帳號00000000000號資金往來明細在卷可參（偵卷第47頁），足徵被告丙○○確曾於92年、93年間將前開款項借予被告丁○○，尚難僅憑被告丙○○同意被告丁○○將上開不動產過戶至其名下，推認被告丙○○有何損害告訴人債權之意圖。至於公訴人上訴意旨雖陳「被告丁○○設定抵押權給被告丙○○，並無利息約定，與常情不符」（見本院卷第4頁），然被告丙○○借款予被告丁○○，雙方間之債務對帳係有含利息之計算一節，亦據證人莊振昌代書於原審具結證述明確（見原審卷第99頁），復有被告丙○○辯護人於偵查中提出之借款明細表在卷足佐（見他卷第36頁），至於借款明細表之金額有出現「840」、「160」元之尾數部分，則屬被告丙○○、丁○○雙方間之借款約定數額，不能以此而認有何悖於常情之處。
3、被告丙○○並非向告訴人借錢之人，且告訴人並不認識被告丙○○，亦未曾將被告丁○○有欠伊錢之情告知被告丙○○等情，業據證人即告訴人乙○○於原審證述明確（原審卷第96頁），復參以證人即共同被告丁○○所證：「伊不曾將伊向告訴人乙○○借錢的事跟被告丙○○說，被告丙○○也不知道告訴人乙○○查封伊的財產，後來執行無效果」等語（原審卷第102頁），足徵被告丙○○所辯「伊不知被告丁○○與告訴人間之債務糾紛」等語，並非全屬無據。況且被告丁○○與被告丙○○雖曾為男女朋友關係，然積欠他人債務遭催討並非名譽之事，被告丁○○不願告知被告丙○○其有積欠債務，亦難認有何不合情理之處。則本案既無證據足認被告丙○○知悉被告丁○○因積欠告訴人乙○○債務，而遭法院核發本票准予強制執行之裁定，又無法證明被告丙○○於辦理附表編號一、二所示之不動產抵押權設定及所有權移轉登記時，業已知悉告訴人曾聲請法院就被告丁○○之財產為強制執行，則縱令被告丙○○受讓被告丁○○將上開不動產移轉登記至其名下，亦無從逕以被訴之損害債權罪相繩。
4、公訴人上訴意旨雖陳「被告丙○○知悉丁○○有積欠告訴人債務，有證人甲○○可以為證」（見本院卷第4頁），又告訴人於本院固亦證稱其有授權甲○○去找丁○○談債務等語（見本院卷第108頁反面），然經本院依據告訴代理人陳報之證人甲○○地址傳訊，證人甲○○並未到庭，而告訴代理人亦於本院當庭捨棄傳喚（見本院卷第107頁），又關於告訴人所主張「被告丙○○於接聽證人甲○○打來找被告丁○○之電話，因而知悉被告丁○○有積欠告訴人債務」部分，被告丁○○、丙○○於本院均具結否認有此情事（見本院卷第107頁反面、第108頁、第115頁反面），則此部分上訴意旨所陳上情即難證實，無從作為不利於被告丙○○之認定。
㈤、綜上所述，公訴人所提出之證據在客觀上未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○有為損害債權犯罪之程度，無從為被告丙○○有罪之確信。此外，復查無其他確切之證據足資證明被告丙○○涉被訴上開犯行，原判決關於被告丙○○部分，依據前開說明，以不能證明被告丙○○犯罪，而為被告丙○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官循告訴人乙○○請求上訴，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，上訴應予駁回。
四、關於公訴人於原審移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32746號），雖以被告丁○○、丙○○虛偽辦理上開不動產抵押權設定登記及所有權移轉登記所為，被告
2人涉犯刑法第28條、第214條共同使公務員登載不實文書罪嫌。然原審業已敘明上開事證，認定被告丁○○於92年、93年確有陸續向被告丙○○借款之情，且渠等於95年7月間前往代書莊振昌之代書事務所委託代書莊振昌辦理抵押權設定登記，及不動產買賣契約之際，確實經過對帳程序，則被告2人於客觀上並未以虛偽債權設定抵押權登記及不動產移轉登記等不實之事項使不知情之公務員登載於職務上所載公文書，無法認定被告2人有上開併辦意旨所指犯行，退由檢察官另為適法處理，而經檢察官偵查後，亦於97年6月27日就此部分為不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第11973號不起訴處分書在卷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜到庭執行職務。
中華民國97年7月29日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年7月29日
書記官陳金卿附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────────┐│編號│土地地號│建物建號│├──┼──────────┼──────────────────┤│一│高雄縣鳳山市○○段│鳳山市○○段433建號建物（門牌號碼：│││646之17號│高雄縣鳳山市○○街○○巷○號）│├──┼──────────┼──────────────────┤│二│台南市○區○○段○號│台南市○區○○段578建號建物（門牌號│││及7之1號│碼：台南市○○○路○○○巷○○號）│└──┴──────────┴──────────────────┘