裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第3378號民事判決
裁判日期：民國93年05月10日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度訴字第三三七八號
原告甲○○訴訟代理人 張欽昌 律師被告乙○○訴訟代理人 洪永叡 律師右當事人間分配表異議之訴事件，經於民國九十三年四月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文臺灣臺中地方法院九十二年度執字第四六一六七號民事強制執行事件，於民國九十三年二月二十七日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就次序１所示被告所據以參與分配之執行費新臺幣壹萬叁仟叁佰陸拾叁元，及次序７所示被告所據以參與分配之債權新臺幣壹佰貳拾萬元，應變更為次序１執行費新臺幣壹萬零伍佰貳拾元，及次序７債權原本新臺幣捌拾肆萬肆仟伍佰叁拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：臺灣臺中地方法院九十二年度執字第四六一六七號民事強制執行事件，於民國九十三年二月二十七日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就次序１所示被告所據以參與分配之執行費新臺幣（下同）一萬三千三百六十三元及次序７所示被告所據以參與分配之債權一百二十萬元，不得列入分配表中優先受償。
二、陳述：
（一）原告前於八十六年十一月間與證人 林勝豐 約定借款一百萬元，證人林勝豐要求原告提供擔保，原告乃同意提供原告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○號土地（權利範圍一萬分之二一五）及其上同段第五九０一建號建物（門牌號碼臺中市○區○○路○○○號七樓）暨共同使用部分同段第五九三０建號建物（權利範圍一萬分之二一七）（下稱系爭不動產）設定抵押權予證人林勝豐供為借款之擔保。證人林勝豐遂於八十六年十一月二十日簽立面額二十萬元之支票一紙交付原告以為部分借款之交付，嗣於八十六年十一月二十二日辦理抵押權設定登記手續時，原告發現設定權利人記載為未曾謀面之被告，乃詢問證人林勝豐，其聲稱係基於避稅考量云云，原告始在系爭不動產上設定被告為權利人之權利價值一百二十萬元之抵押權（存續期間自八十六年十一月二十二日至八十七年十一月二十一日）登記（下稱系爭抵押權）。證人林勝豐於系爭抵押權設定登記完畢後，另於八十六年十二月一日，預扣二個月之利息四萬八千元及其他費用一萬三千三百零四元後，交付原告七十三萬八千六百九十六元，原告於取得借款尾款時（即八十六年十二月一日）始簽立面額一百萬元，載明受款人為被告之記名本票（票載發票日及到期日均為八十七年十一月二十一日）。
（二）兩造間素未謀面，並未達成消費借貸及系爭抵押權設定之合意，系爭抵押權自未有效成立。另原告係向證人林勝豐借款，被告為證人林勝豐避稅所使用之人頭，此觀之准許拍賣抵押物裁定及強制執行程序中，被告之住所均列證人林勝豐之住所自明。系爭抵押權設定乃係通謀虛偽之意思表示，仍屬無效。退而言之，縱認兩造就系爭抵押權之設定達成意思表示合致，且屬有效，惟系爭抵押權設定登記之八十六年十一月廿四日當時，兩造間並無債權、債務關係存在，按諸抵押權成立從屬性，系爭抵押權亦無從發生。再退而言之，系爭消費借貸關係縱認存在於兩造間，惟系爭抵押權所擔保者，僅為「債務人所簽發之本票、支票、借據及第三者支票（客票）背書之保證」，並不包括未立借據之消費借貸關係。又如認兩造間存在有消費借貸關係，並屬系爭抵押權所擔保之範圍，惟因原告實際取得之借款僅為九十三萬八千六百九十六元，則系爭抵押權所擔保之債權，於超過九十三萬八千六百九十六元之部分亦不存在。
而原告前按一百萬元之本金計算利息，就超出部分所合計之九萬四千一百六十三元，應為非債清償，原告亦得據以主張抵銷。
（三）再者，原告於取得九十三萬八千六百九十六元之借款後，自八十七年一月三十一日起至九十二年四月十日止，每隔兩個月即給付證人林勝豐四萬八千元，合計給付一百五十三萬六千元，如按票據法規定之法定利率週年百分之六計算抵充之利息及本金後，原告尚多付四十七萬二千六百四十九元，則系爭抵押權所擔保之債權，因清償而消滅，系爭抵押權亦應隨同消滅。且縱按法定百分之二十利率計算，則截至九十二年四月十日止，原告未償之借款本金亦僅餘二萬四千二百六十七元，系爭抵押權就超過二萬四千二百六十七元之部分，亦不存在。
（四）被告嗣據系爭抵押權而向鈞院聲請拍賣系爭不動產，經鈞院准許拍賣（九十二年度拍字第一五三六號）及為強制執行（九十二年度執字第四六一六七號），並告拍定，且製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就次序１所示被告所據以參與分配之執行費一萬三千三百六十三元及次序７所示被告所據以參與分配之債權一百二十萬元，予以列入分配表中優先受償。因系爭抵押權有前述不存在事由，為此，原告爰提起分配表異議之訴，請求將鈞院九十二年度執字第六九六六號民事強制執行事件，於九十二年六月十日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，次序１所示被告所據以參與分配之執行費及次序７所示被告所據以參與分配之債權，均予以剔除而不得列入分配表中優先受償。
三、證據：提出本息支付計算表三份、土地登記申請書、土地及建物登記謄本、准予拍賣抵押物裁定暨強制執行金額計算書分配表各一份為證，並聲請訊問證人林勝豐。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告於八十六年十一月間，透過證人林勝豐而向被告借款一百萬元，約定借期一年，利息每月二萬四千元，預扣二個月利息及手續費六萬一千三百零四元，被告遂委由證人林勝豐處理相關事宜，除要求原告簽立面額一百萬元之本票外，另設定權利價值一百二十萬元之抵押權予被告供為擔保。借款則於系爭抵押權設定登記前先交付二十萬元，其餘八十萬元借款，則係在系爭抵押權設定登記完成後，再預扣六萬一千三百零四元而交付原告收受，另約定原告每兩個月應付利息四萬八千元，並合意交付證人林勝豐收受。系爭抵押權既經兩造同意並用印辦理，自已合法有效成立而存在，原告主張未經兩造合意及屬通謀虛偽意思表示云云，並非有理。
（二）被告已委由證人林勝豐交付一百萬元借款（預扣六萬一千三百零四元後，實際交付九十三萬八千六百九十六元）予原告，原告並簽立面額一百萬元，載明受款人為被告之記名本票（實際發票日為八十六年十一月二十一日，票載發票日為八十七年十一月二十一日）予被告，則被告對原告自有消費借貸債權存在，且為系爭抵押權所約定之擔保範圍，原告主張兩造間無債權、債務關係存在一語，亦非實在。
（三）按約定利率如超過週年利率百分之二十者，對超過部分之利息，債權人固無請求權，惟債務人就超過部分之利息已任意給付者，債務人不得依不當得利而請求返還，是原告自無據以主張抵銷之理由。另預扣之六萬一千三百零四元部分，僅得認定借款本金不包括預扣款項，惟並不影響兩造間就其餘九十三萬八千六百九十六元成立消費借貸契約之事實，則現存系爭抵押權所擔保之債權範圍計有：
１、借款本金九十三萬八千六百九十六元。
２、八十六年十二月一日起至八十七年一月三十日止之利息三萬一千二百九十元。
３、九十二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
４、九十二年四月十一日起起至清償日止，以借款本金九十三萬八千六百九十六元，按每百元日息一角計算之違約金。
三、證據：提出本票、抵押權設定契約書、登記申請書為證（均為影本）。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度執字第四六一六七號強制執行事件卷宗到院參辦。
理由
一、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十條之一、第四十一條第一項前段規定甚明。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款、第四款定有明文。查原告起訴聲明原請求確認原告就系爭不動產所設定權利價值一百二十萬元之抵押權不存在，並將系爭抵押權設定登記予以塗銷，及撤銷本院九十二年度執字第四六一六七號民事強制執行事件所為之強制執行程序。嗣於起訴狀送達被告後之九十三年三月廿九日，以本院九十二年度執字第四六一六七號民事強制執行事件之執行標的物即系爭不動產業已拍定為由，而為聲明之變更，因其請求之基礎事實同一，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，被告復同意而為本案之言詞辯論，依前揭規定，原告所為變更，應予准許，合先敘明。
二、實體方面：
（一）原告主張伊於八十六年十一月間與證人林勝豐約定借款一百萬元，因證人林勝豐要求原告提供擔保，伊乃同意提供系爭不動產設定抵押權予證人林勝豐供為借款之擔保。證人林勝豐乃於八十六年十一月二十日交付借款二十萬元予原告，嗣於八十六年十一月二十二日辦理系爭抵押權設定登記手續時，原告發現系爭抵押權之設定權利人記載為被告而非證人林勝豐，證人林勝豐則聲稱係基於避稅考量云云。系爭抵押權設定登記完畢後，證人林勝豐始於八十六年十二月一日，預扣利息及其他費用後，交付原告七十三萬八千六百九十六元之借款尾款，原告於取得借款尾款時始簽立系爭面額一百萬元，載明受款人為被告之記名本票。因：
１、兩造素未謀面，並未達成消費借貸及系爭抵押權設定之合意，系爭抵押權自未有效成立。
２、原告係向證人林勝豐借款，被告為證人林勝豐避稅所使用之人頭，是系爭抵押權設定亦係通謀虛偽之意思表示，仍屬無效。
３、縱認兩造就系爭抵押權之設定達成意思表示合致，且屬有效，惟系爭抵押權設定登記之八十六年十一月廿四日當時，兩造間並無債權、債務關係存在，按諸抵押權成立從屬性，系爭抵押權亦無從發生。
４、系爭消費借貸關係如認存在於兩造間，而非原告與證人林勝豐間，惟系爭抵押權所擔保者，僅為「債務人所簽發之本票、支票、借據及第三者支票（客票）背書之保證」，自不包括未立借據之消費借貸關係。
５、又如認兩造間存在有消費借貸關係，並屬系爭抵押權所擔保之範圍，惟原告實際上取得之借款僅為九十三萬八千六百九十六元，則系爭抵押權所擔保之債權，於超過九十三萬八千六百九十六元之部分亦不存在。另原告先前按一百萬元之本金計算利息給付被告，就超出部分合計九萬四千一百六十三元之款項，應屬「非債清償」，原告亦得據以主張抵銷。
６、原告於取得九十三萬八千六百九十六元之借款後，自八十七年一月三十一日起至九十二年四月十日止，每隔兩個月即給付證人林勝豐四萬八千元，合計已給付一百五十三萬六千元，按票據之法定利率週年百分之六計算抵充之利息及本金後，原告尚多付四十七萬二千六百四十九元，則系爭抵押權所擔保之債權，業因清償而消滅，系爭抵押權亦應隨同消滅。
７、如係按百分之二十利率計算本件借款利息，則截至九十二年四月十日止，原告未償之借款本金亦僅餘二萬四千二百六十七元，則系爭抵押權就超過二萬四千二百六十七元之部分，亦應不存在等語，而提起本件分配表異議之訴。
（二）被告則以原告係於八十六年十一月間，透過證人林勝豐而向被告借款一百萬元，約定借期一年，利息每月二萬四千元，預扣二個月利息及手續費六萬一千三百零四元，被告並委由證人林勝豐處理相關事宜，除要求原告簽立面額一百萬元之本票外，另設定權利價值一百二十萬元之系爭抵押權予被告供為擔保。系爭抵押權既經兩造同意並用印辦理，自已合法有效成立而存在，原告既已簽立面額一百萬元，載明受款人為被告之記名本票（實際發票日為八十六年十一月二十一日，票載發票日為八十七年十一月二十一日）予被告，則被告對原告自有債權存在，且為系爭抵押權所約定之擔保範圍。另約定利率如超過週年利率百分之二十者，僅對超過部分之利息，債權人無請求權，惟債務人就超過部分之利息已任意給付者，債務人不得依不當得利而請求返還，原告自無據以主張抵銷之理由。另預扣之六萬一千三百零四元部分，僅得認定借款本金不包括預扣款項，並不影響其餘九十三萬八千六百九十六元成立消費借貸契約之事實，而系爭抵押權所擔保之現存債權範圍計有：
１、借款本金九十三萬八千六百九十六元。
２、八十六年十二月一日起至八十七年一月三十日止之利息三萬一千二百九十元。
３、九十二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
４、九十二年四月十一日起起至清償日止，以借款本金九十三萬八千六百九十六元，按每百元日息一角計算之違約金。原告所為主張，並非有理等語，資為抗辯。
（三）經查，原告前於八十六年十一月間，向證人林勝豐表示欲借款一百萬元，證人林勝豐應允借貸，惟要求原告設定抵押權供為借款之擔保，並商定每月利息二萬四千元，每兩個月付息一以，證人林勝豐乃先交付二十萬元予原告，再由證人林勝豐覓妥代書辦理以被告為抵押權人之系爭抵押權設定登記完畢後，再預扣二個月的利息及費用而交付原告七十三萬八千六百九十六元，原告則簽立面額一百萬元，載明受款人為被告之記名本票（票載發票日及到期日均為八十七年十一月二十一日）一紙交付證人林勝豐，原告嗣自八十七年一月三十一日起至九十二年四月十日止，每隔約兩個月左右即交付證人林勝豐四萬八千元，合計交付一百五十三萬六千元等情，業據兩造分別提出本息支付計算表三份、抵押權設定契約書、登記申請書、土地及建物登記謄本及本票為證，核與證人林勝豐於本院審理中所證述內容相符，核屬實在。爰就兩造爭執各點，分述如下：
１、系爭消費借貸關係究係存在於原告與證人林勝豐間？抑係存在於兩造之間？
⑴、按當事人互相表示意思一致者，契約即為成立。
⑵、又消費借貸契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。
⑶、查系爭消費借貸事宜，自始均係由原告與證人林勝豐洽商，被告
並未參與，而證人林勝豐於本院審理中證述：「．．．在系爭借款之前，我（指證人林勝豐）就已經借過原告很多次的錢，我先前借給原告的錢都是我自有的資金．．．八十六年十一月間原告有來找我，表示要借款壹佰萬元，我當時有答應他我願意借給他，因為這次借款金額比較高，所以我有要求原告設定抵押權作為借款擔保，當時我（指證人林勝豐）也有向原告表示抵押權要以我太太（指被告）的名義設定為抵押權權利人，但我內心的原因是為了節稅，我並沒有告訴他，於是我就找了代書．．．辦好了抵押權設定登記，抵押權設定辦好後我才把錢交付給原告．．．一年到期後原告表示他沒有辦法清償要求展期要繼續付我利息，當時沒有約定展期的期限，只是有繼續每二個月付利息給我，付到了九十二年四月份就不繼續付了．．．之前我要辦抵押權登記時，我就有告訴乙○○（即被告）這些錢要贈與給她，但我並沒有把贈與的事實告訴原告。我只是告訴他抵押權設定我要以廖米崙的名義設定。利息原告都是交給我，並不是交給乙○○，我並沒有告訴原告我把錢贈與給乙○○，我只是告訴乙○○我要把錢贈與她．．．在我個人的認知，我認為這些錢原本是原告向我借款，我答應借給他，但是在設定抵押權時就同時把借款的權利讓給乙○○．．．」。是依上情觀之，系爭消費借貸契約之當事人，應為原告（借款人）與證人林勝豐（貸與人）。被告所辯係被告委由證人林勝豐為代理人，而與原告成立消費借貸契約一節，尚非可採。
２、系爭抵押權之設定，是否基於通謀虛偽之意思表示？
⑴、按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。
⑵、本件原告與證人林勝豐間之上開消費借貸關係，證人林勝豐要求
原告提供不動產設定抵押權以為借款債權之擔保，雖系爭抵押權所登記之抵押權人為被告而非證人林勝豐，然證人林勝豐於本院審理中另證述：「．．．我（指證人林勝豐）也有向原告表示抵押權要以我太太的名義設定為抵押權權利人，但我內心的原因是為了節稅我並沒有告訴他．．．之前我要辦抵押權登記時，我就有告訴乙○○這些錢要贈與給她，但我並沒有把贈與的事實告訴原告。我只是告訴他抵押權設定我要以乙○○的名義設定．．．當初因為抵押權是用乙○○的名字登記的，所以簽發本票我也要求要以乙○○的名字，以便她可以行使權利。本票我在當初拿到後就拿給乙○○。因為我既然要把這筆錢贈與她，我拿到本票就拿給他了．．．」。另債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。本件證人林勝豐於辦理系爭不動產之系爭抵押權設定登記時，即已向被告為將其對原告之借款債權贈與被告之表示，兩造間就以被告為系爭抵押權之登記抵押權人一節，應已達成意思表示之合致。是系爭抵押權之設定登記並無原告所稱之通謀虛偽情事存在。
３、系爭抵押權所擔保之債權為何？該項債權於系爭抵押權八十六年十一月二十四日設定登記完成時，是否業已存在？
⑴、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，
故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。又如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。
⑵、次按，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例意旨參照），抵押權人亦僅能依設定登記之內容行使權利。另按，一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保；至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問。而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷。
⑶、經查，卷附抵押權設定契約書之擔保權利總金額欄記載：「新臺
幣壹佰貳拾萬元正（另立本票）」，又於約定事項欄中載明：「債務人所簽發之本票、支票、借據及第三者支票（客票）背書之保證」為其擔保之範圍。是系爭抵押權所擔保之債權，乃係原告本於其與證人林勝豐間之消費借貸關係所簽立以被告為受款人面額一百萬元之記名本票債權，而非原告與證人林勝豐間之消費借貸債權。
⑷、再按，票據雖為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依
票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，惟票據債務人如以自己與執票人間所存在之抗辯事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定意旨觀之，則非法所不許。系爭本票之票據原因關係，既係本於原告與證人林勝豐間之消費借貸關係而來，兩造復為系爭本票之發票人及受款人，而屬直接當事人，則原告自得據其與執票人即被告間所存在之抗辯事由，對抗被告。
⑸、查原告係於八十六年十一月間，向證人林勝豐表示欲借款一百萬
元，證人林勝豐應允借貸，惟要求原告設定抵押權供為借款之擔保，並商定每月利息二萬四千元，每兩個月付息一以，證人林勝豐乃先交付二十萬元予原告，再由證人林勝豐覓妥代書辦理以被告為抵押權人之系爭抵押權設定登記完畢後，始另預扣二個月的利息及費用而交付原告七十三萬八千六百九十六元借據一節，已如前述。是原告與證人林勝豐間之消費借貸關係，於系爭抵押權設定登記當時，雖僅交付所約定之一百萬元借款中之二十萬元部分。惟按，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。是消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院八十五年度台上字第一四九六號判決意旨參照）。此與一般社會上，先約定借款金額，再設定抵押權登記，並於抵押權設定完成後，再交付借款之交易常情相符。是系爭抵押權所擔保範圍之債權範圍，應以利息預扣後所實際交付借用人之金額九十三萬八千六百九十六元（即係系爭本票於消費借貸關係有效成立之範圍）為準。
４、系爭抵押權所擔保之債權是否業已清償？
⑴、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提
出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。又民法第三百二十一條、第二百零五條雖有明定。惟約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院二十九年上字第一三０六號判例意旨參照）。
⑵、查兩造對原告於取得系爭九十三萬八千六百九十六元之借款後，
自八十七年一月三十一日起至九十二年四月十日止，每隔兩個月即交付證人林勝豐四萬八千元利息一節，並不爭執。原告亦自承其自八十七年一月三十一日起至九十二年四月十日止，每隔兩個月所交付予證人林勝豐之四萬八千元，乃係利息一節，亦有被告所提出，原告於九十二年六月二十日向豐原市調解委員會所提出之聲請調解書所載付息內容，可資為證。是原告所自八十七年一月三十一日起至九十二年四月十日止，每隔兩個月所交付證人林勝豐之四萬八千元，縱有超過週年百分之二十利率之情事，惟原告就超過部份之利息既已任意給付，並經債權人受領，自不得謂係不當得利而另行請求返還。是原告就超過部分主張發生本金清償效力云云，尚非可採。
⑶、原告就超過週年利率百分之二十部分，主張發生本金清償效力云
云，雖非可採。惟查，系爭借款原約定之借款本金為一百萬元，每月利息二萬四千元（折合週年利率為百分之二十八點八）。然實際借款金額僅為九十三萬八千六百九十六元，就借款本金之差額六萬一千三百零四元部分，自不得列計利息，是原告主張就借款本金差額六萬一千三百零四元部分所列計之利息，係屬非債清償一節，自屬有據，則原告就此部分主張被告有九萬四千一百六十三元之不當得利，並為抵銷之主張，為有理由。
⑷、依上計算，原告所簽立之系爭面額一百萬元之本票，其票據原因
關係之消費借貸關係，所尚未清償之借款本金應為捌拾肆萬肆仟伍佰叁拾叁元。
５、系爭抵押權所擔保之利息、遲延利息及違約金債權，得否列入分配表中受清償？
⑴、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之
費用，民法第八百六十一條固有明文。惟查，本院九十二年度執字第四六一六七號民事強制執行事件，於九十三年二月二十七日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就次序１所示被告所據以參與分配之執行費壹萬叁仟叁佰陸拾叁元及次序７所示被告所據以參與分配之債權壹佰貳拾萬元，係逕就系爭抵押權登記之「債權原本」一百二十萬元予以列入分配表中分配受償，並不及於利息、遲延利息及違約金債權一節，有分配表一份在卷可參。
⑵、被告所抗辯之利息、遲延利息及違約金債權，原即未據被告向執
行法院要求列入分配表中參與分配，是被告於本院審理中抗辯系爭抵押權所擔保之利息、遲延利息及違約金債權，應計入分配表次序７所示參與分配之債權一百二十萬元中優先受償云云，即非有據。
（四）綜上所述，原告所簽立之系爭面額一百萬元之本票，其票據原因關係之消費借貸關係所尚未清償之借款原本，應為八十四萬四千五百三十三元，而非一百二十萬元。是系爭抵押權所擔保之本票債權，亦僅於八十四萬四千五百三十三元之範圍內有效存在。從而，本院九十二年度執字第四六一六七號民事強制執行事件，於九十三年二月二十七日所製作如附件一所示之強制執行金額計算書分配表中，就次序１所示被告所據以參與分配之執行費一萬三千三百六十三元及次序７所示被告所據以優先參與分配之債權一百二十萬元，應僅於次序１執行費一萬零五百二十元（即原列計之執行費13363元減去債權原本0000000元與債權原本844533元之執行費用差額2843元）、次序７債權原本八十四萬四千五百三十三元之範圍內，始屬正確；原告逾此部分所為主張，則非有據；爰判決如主文第一、二項所示。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
四、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官林宗成右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年五月十日~B法院書記官魏宏銘