裁判字號：臺灣高雄地方法院107年勞簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國107年12月06日
裁判案由：給付加班費差額
臺灣高雄地方法院民事判決107年度勞簡上字第9號上訴人 蔡崇順 訴訟代理人 劉思龍 律師
邱怡瑄 律師 張雨萱 律師被上訴人連海船舶裝卸承攬股份有限公司法定代理人 黃松榮 訴訟代理人 黃金龍 律師上列當事人間給付加班費差額事件，上訴人對於民國107年4月19日本院高雄簡易庭106年度雄勞簡字第34號第一審判決提起上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾參萬肆仟壹佰貳拾玖元及自民國一○六年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國89年2月25日起受僱於被上訴人，至105年9月30日退休，每月薪資項目包含「本薪」、「零失誤獎金」、「主管加給」、「固定加班津貼」、「其他津貼」，每月如有加班，另按加班時數於每月16日另給付加班費，被上訴人給付上訴人之加班費，本應依上訴人每月薪資換算之時薪為計算基準，依勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定，按加班時數為給付，詎被上訴人未遵守勞基法之規定，而於勞動契約中約定：「若配合公司出勤者另給出勤津貼依『勞基法基本時薪』計算」，係以勞基法規定之基本時薪作為給付上訴人加班費之計算基準，而上訴人每月工資所換算之時薪，均較勞基法所定之「基本時薪」高，是被上訴人以「基本時薪」計算而給付之加班費，顯與勞基法中關於加班費計算之標準不符，而違反勞基法中勞動條件最低標準之強制規定，依民法第71條前段規定應屬無效；又如附表所示之日期上訴人係請特休假或病假，因被上訴人要求上訴人出勤，故被上訴人應加倍給付薪資，故被上訴人應給付100年10月份至105年9月份短少之加班費（含前揭應休未休之加倍薪資）差額新臺幣（下同）387,899元。因被上訴人短付上開加班費之差額，致上訴人每月工資短列，被上訴人每月為上訴人提撥之勞工退休金亦因而短少，並請求被上訴人應給付應提撥之勞工退休金差額46,776元，爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第39條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定及兩造間勞動契約之約定，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人434,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人任職期間之加班費，被上訴人已根據兩造關於加班費之約定計付，並無積欠，上訴人起訴乃事後翻異，顯無理由。而上訴人每月領取之加班費有「每月固定加班費」及按基本時薪計算之「額外加班津貼時薪」，而上訴人每月領取之固定加班津貼為3,775元至4,800元，顯已超過每月按基本工資計算時數之加班費總額，又退休離職前五年每月所領薪資自37,565元至52,440元不等，約為訂約當時基本工資17880元至20,008元之2至3倍，顯然已經超過各當年度勞基法「基本工資」及依該「基本工資」所為之加班費核算，故兩造勞動契約所為之約定，並未違反勞基法之規定等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，認為勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延長工時、例、休假日之加班工資，自屬有據，因而判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外，並於本院補陳原審所持之法律見解已違反大法官第726號解釋暨最高法院所揭示之意旨，認為勞基法第24條、第39條之延長工時之加班費、休假日工作之加倍薪資等乃強制規定，除法有明文之例外情形，兩造所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人435,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自89年2月25日起至105年9月30日退休止，受僱於
被上訴人公司，每月薪資項目包含「本薪」、「零失誤獎金」、「主管加給」、「固定加班津貼」、「其他津貼」，另每月如有加班，另按加班時數於每月16日另給付加班費。㈡上訴人與被上訴人於104年9月1日，始簽立書面之不定期
勞動契約，契約第六條、乙方薪資計算，記載：「1.平均月薪48000元（平均月薪包含本薪34400元、主管津貼4000元、職務津貼0元、零事故津貼4800元、固定加班津貼4800元）。2.若配合公司出勤者另給出勤津貼依勞基法基本時薪計算（目前時薪為115元）」。
五、本件爭點如下：㈠上訴人加班費計算之基礎，應以每月薪資「本薪」、「零失
誤獎金」、「主管加給」、「固定加班津貼」、「其他津貼」等經常性給予加總計算，或應依兩造所簽訂之勞動契約第
6條規定計算？㈡上訴人請特休假或病假仍出勤上班，該部分之薪資應如何計
算？上訴人請求被上訴人應給付特休假及病假之薪資，有無理由？㈢被上訴人每月為上訴人提撥之勞工退休金，是否因被上訴人
短付上開加班費之差額，致上訴人每月工資短列，應提撥之勞工退休金因而短少?短少之數額為何?
六、本院得心證之理由：㈠上訴人加班費計算之基礎，應以每月薪資「本薪」、「零失
誤獎金」、「主管加給」、「固定加班津貼」、「其他津貼」等經常性給予加總計算，或應依兩造所簽訂之勞動契約第
6條規定計算？⒈上開爭點首應辨明者，係上訴人之加班費計算基礎的月平均
薪資，是否包含本薪以外之各項津貼。次以，勞基法以月薪作為計算基礎計算加班費之規定，兩造是否得以特別約定加以排除。按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。查被上訴人依兩造簽定之勞動契約（下稱系爭勞動契約）第6條即約定上訴人之月薪為「月薪48000元，包含本薪34400元、主管津貼4000元、零事故津貼4800元、固定加班津貼4800元」，訂明除本薪外，各項津貼均為薪資結構中之一環，形式上已讓勞方產生合理之信賴。從實質上觀察，「固定加班津貼」不論上訴人加班與否，均一律發給，此亦為被上訴人所自認（見簡上卷第75頁），可見「固定加班津貼」具有勞務對價性及給付經常性，依前揭說明，不問該給付名稱為何，堪認為薪資之一部，並不屬於加班費之性質甚明。
⒉被上訴人另辯稱就月薪結構中之「零失誤獎金」、「績效獎
金」等項，在每月給付前，尚無法確定有無，並非固定給付，不得以之作為加班費之計算基準，僅能以基本底薪作為加班費之計算基礎云云。按在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同。查被上訴人稱「零失誤獎金」於上訴人工作無失誤時發給，然被上訴人既未提出有關上訴人有何平日服務績效及考核不佳而得予以減發獎金之情事，自應為有利上訴人之認定，益且，上訴人於每月終結時仍屬具有一定可預測之勞務對價，具時間之可經常性，且核與前揭之恩惠性、勉勵性給與不同，故「零失誤獎金」屬於工資之一部分無訛。至「績效獎金」，不論被上訴人之盈虧，採取固定每月受領，顯然同樣具有經常性，亦同屬工資甚明。
⒊按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，並於勞基法第1條
、第30條第1項分別規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」、「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過40小時」等事項；又勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依第39條第1項規定加倍發給工資。上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之工作，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨。是勞基法前揭規定均屬強制規定，且為最低勞動條件之標準，在對勞工之勞動條件優於該標準以上者，始有雇主與勞工自由約定之餘地，換言之，雇主與勞工間所訂勞動條件，如低於勞基法之標準者，該部分約定依民法第71條前段規定，應屬自始、當然無效，雇主仍有依勞基法之規定履行之義務。
⒋兩造之系爭勞動契約第6條約定，以「固定加班津貼」及按
基本時薪計算之「額外加班津貼時薪」作為給付上訴人之延長工時之加班費給付。就以基本時薪計算之「額外加班津貼時薪」作為給付上訴人之延長工時之加班費給付而言，勞基法第24條，乃以月平均工資計算加班費，顯然規避不利於資方之該條規定。縱使如被上訴人所辯，上訴人加上每月薪資中以「固定加班津貼」作為加班費之一部，然兩者相加之總額，仍明顯不利於被上訴人以其工資計算加班費之給付（給付差額詳後述），是故，依兩造系爭勞動契約第6條之加班費給付約定，未以上訴人之每日工資作為延長工時加班費給付之計算基礎，致短少應給付加班費，屬於不利於勞方之約定，依前揭說明，自屬無效。
⒌兩造約定上訴人之月薪為月薪48000元，包含本薪34400元
、主管津貼4000元、零事故津貼4800元、固定加班津貼4800元，而該「固定加班津貼」並非加班費，仍屬薪資之一部，業如前述，又被上訴人依系爭勞動契約第6條之約定，不利於勞方，應屬無效，故上訴人之加班費，應以本薪、主管津貼、零事故津貼、固定加班津貼等，作為月薪計算基礎，應為可採。
⒍準此，上訴人於原審以「固定加班津貼」為薪資之一部，依
據兩造所不爭執其形式真實性之原證5薪津單（見原審卷第71-99頁）、原證6出勤統計表（見原審卷第100-129頁，被上訴人另爭執出勤統計表，上訴人虛增部分加班時數，不可採之理由詳後述）、原證7已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審卷第130-132頁），依勞基法第24條之延長工時2小時內給付薪資4/3，2小時以上5/3，及同法第39條特休未休加倍給付薪資等標準，所計算如附件一所示之加班費差額387,899元（上訴人於審理中減縮、更正之部分，理由詳後述）應屬有理由。
㈡上訴人請特休假或病假仍出勤上班，該部分之薪資應如何計
算？上訴人請求被上訴人應給付特休假及病假之薪資，有無理由？⒈勞基法第39條為強制規定，除有特殊例況外，否則不容當事
人任意以特約限制或排除，此經最高法院所明揭。兩造以約定之加班費計算方式給付上訴人出勤時數之薪資，固為兩造所不爭執，然該加班費之計算方式，顯然不利於勞方之上訴人，依前揭實務見解，自屬違反強制規定而無效。
⒉上訴人主張如附表各編號所示之日期，上訴人已請特休假或
病假，被上訴人於上開時間又要求上訴人出勤，此為被上訴人所否認，並稱此均為上訴人自願銷假上班等語。查上訴人擔任現場作業主管，現場作業人員採取輪班制，上訴人身為主管配合代班，並因此自願銷假上班，此亦為被上訴人所不爭執，顯見上訴人確實於附表所示之日期，自行銷假上班。至於自願與否抑或遭被上訴人要求始出勤，均非該條項所規範之重點。
⒊綜上，兩造對於特休假加班薪資之給予方式應依勞基法第39
條前段之規定，被上訴人應加倍發給工資，是應依其實際出勤之加班時數，以平日每小時工資為計算基準而加倍發給。
又病假已銷假上班，則不應扣減半薪，而應回復本薪。
⒋如附表所示之各次出勤，上訴人原主張請領加班費如附表所
示，嗣於本院審理中，減縮聲明並補充陳述，該次乃請特休假及病假，嗣經上訴人召回銷假上班，故不另主張延時加班費，改主張特休未休的加倍工資及病假未休回復全薪（先前已領工資，故應再請領當日之薪資），此部分差額經相互找補後，猶少於先前請求之數額，且符合勞基法之規定，並有前揭出勤統計表可佐，應為可採。
㈢被上訴人每月為上訴人提撥之勞工退休金，是否因被上訴人
短付上開加班費之差額，致上訴人每月工資短列，應提撥之勞工退休金因而短少?短少之數額為何?⒈上訴人確因被上訴人短付上開加班費之差額，致上訴人每月
工資短列，被上訴人每月為上訴人提撥之勞工退休金亦因而短少，此經如本院認定如上述，惟上訴人於原審請求被上訴人應給付應提撥之勞工退休金差額47,136元，上訴人於本院審理時減縮為46,776元。查被上訴人於原審原主張延時工時之加班費，於本院審理時，就附表所示之各日期，改主張為特休未休之加倍工資及病假未休回復全薪，因此加班費之差額請求，較原審減少4,441元，致上訴人每月工資短列，是以被上訴人為上訴人提撥之勞工退休金亦因而短少，故上訴人前揭之減縮，自屬有理由。另因上訴人於原審時請求如附表所示之特休、病假未休之工資，誤列為給付加班費差額，因而影響到每月工資總額有所變動，致其中101年9月、10
2年6月之月薪總額變動，相對應之勞工退休金級距亦有所影響，原請求提撥之勞工退休金差額為936元、936元，均減少為756元、756元，此部分減縮之主張，經核與兩造不爭之勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷第10頁）相對應之金額相符，應屬可採。
⒉惟上訴人主張之勞工退休金差額中，100年10月、11月、12
月之雇主已提撥金額，猶高於應提撥金額，分別為144元、
144元、258元，此部分上訴人溢領之提撥金額應予扣除，是以，上訴人主張被上訴人之勞工退休金差額，應扣抵前揭金額後，應為46,230元，此有附件二所示勞工退休金差額計算表可佐，上訴人逾此部分主張應為無理由，應予駁回。
㈣至被上訴人另辯以上訴人偶有虛增額外加班時數，詐領加班
費共28,475元云云（見簡上卷第31頁）。然被上訴人前既稱被上訴人公司基於信任，依其自行計算超時之時數，而計付加班費等語，可見被上訴人就上訴人之實祭加班時數應無異議，豈有臨訟事後再爭執為虛假乙事，被上訴人所辯上訴人故為虛填出勤時數而有詐領加班費之情事，應無可採。
㈤另被上訴人稱上訴人自100年10月至105年9月間所領取之
「固定加班津貼」及「額外加班津貼時薪」共684,392元（見簡上卷第31頁背面、第75頁），此部分應與上訴人之請求相互抵銷等語。查「固定加班津貼」屬上訴人勞務對價性、經常性給付之薪資一部，並非加班費，業如本院認定如上述，被上訴人所有曲解，故無溢領之問題，被上訴人據此主張抵銷抗辯，亦屬無理由。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第39條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定及兩造間勞動契約之約定，請求被上訴人給付100年10月至105年9月之加班費差額387,899元，及提撥之勞工退休金差額46,230元，總計434,129元暨法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審判決駁回上訴人此部分請求，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原判決，改判如主文第
2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條，判決如文。
中華民國107年12月6日
勞工法庭審判長法官秦慧君
法官鄭峻明法官沈宗興以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年12月6日
書記官林家妮附表：特別休假、病假仍上班之日期┌──┬─────┬────┬───────────┬──────┬────┬─────┐│編號│日期│實際出勤│假別及實際打卡時間│證據出處│原請求加│請求休假未││││時數│││班費之金│休之金額│││││││額││├──┼─────┼────┼───────────┼──────┼────┼─────┤│1│101.09.29│10.5小時│均為特休│本院卷第105│3,123元│800元││├─────┤（跨日出│9/2919：34│頁反面├────┼─────┤││101.09.30│勤）│-9/3006：20││1,600元│1,300元│├──┼─────┼────┼───────────┼──────┼────┼─────┤│2│102.3.13│2│特休13：14-15：22│本院卷第108│548元│412元││││││頁反面│││├──┼─────┼────┼───────────┼──────┼────┼─────┤│3│102.6.13│10│特休│本院卷第110│3,080元│2,060元│││││07：29-17：56│頁│││├──┼─────┼────┼───────────┼──────┼────┼─────┤│4│102.10.14│2.5│病假│本院卷第112│719元│258元│││││07：45-10：28│頁│││├──┼─────┼────┼───────────┼──────┼────┼─────┤│5│103.4.19│8│上訴人請特休假4小時，│本院卷第115│1,232元│1,648元│││││日實際上班8小時│頁│││││││11：39-19：45││││├──┼─────┼────┼───────────┼──────┼────┼─────┤│6│104.1.30│4│特休│本院卷第119│1,491元│874元│││││09：48-11：55│頁反面│││││││16：46-18：25││││├──┴─────┴────┴───────────┴──────┼────┼─────┤│上開日期減縮請求金額，總計4,441元（11,793元－7,352元＝4,441元）│11,793元│7,352元│││││└────────────────────────────────┴────┴─────┘附件一：加班費差額計算表附件二：勞工退休金差額計算表