裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國107年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第299號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張宏男指定辯護人楊宗翰律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1213號、106年度偵緝字第1214號），本院判決如下：
主文張宏男犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡，序號000000000000000號）壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張宏男其餘被訴轉讓第一級毒品及禁藥予 葉明琴 、販賣第一級毒品予 吳淑芬 部分，均無罪。
事實
一、張宏男與 蔡易佳 為男女朋友關係，明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：
㈠張宏男基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以
蔡易佳所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，於民國106年1月11日上午11時59分許，與 林進豐 使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，由張宏男於同日中午12時30分許，在蔡易佳位於高雄市○○區○○路○○○號
4樓住處之1樓大門前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予林進豐，共1次。
㈡張宏男另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106
年3月27日上午9時許，在高雄市○○區○○路花鄉汽車旅館房間內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命（無證據證明該次轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上）予蔡易佳，共1次。嗣經警對張宏男使用之上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查，證人蔡易佳於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽（見106年度偵字第6321號卷【下稱偵一卷】第13頁），且其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，復經本院傳訊到庭行交互詰問，被告張宏男之詰問權已獲保障，是證人蔡易佳於偵查中之證詞自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查除前所述外，本案所引用之其餘相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告張宏男表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見107年度訴字第299號卷【下稱本院卷】一第88頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實欄一之㈠、㈡所示之犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第70頁反面），核與證人林進豐於警詢及偵查中（見警一卷第48至49頁、偵一卷第52至53頁）、證人蔡易佳於偵查中證述之情節相符（見偵一卷第9頁），並有通聯調閱查詢單、本院核發之106年聲監字第30號通訊監察書暨被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文（見警一卷第53頁、第72至73頁、第52頁）、本院106年聲搜字第406號搜索票、自願受搜索同意書各1份、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（見警一卷第56至61頁、第63至68頁）在卷可稽。且證人蔡易佳於事實欄一之㈡所載時、地施用被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以106年度簡字第2416號判決處有期徒刑5月確定乙節，亦有該刑事判決1份（見106年度偵緝字第1213號卷【下稱偵三卷】第41頁）附卷可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述。參以被告與上開證人林進豐既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予前開證人之理。自堪信被告販賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告有如事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品安非他命犯行，共1次；如事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，共1次；均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部份：㈠被告如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行，實務上
雖有認為除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之罪，此時應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，適用藥事法第83條第1項之規定處斷之見解。惟按，毒品危害防制條例之立法目的係為防制毒品危害，維護國民身心健康（毒品危害防制條例第1條參照），是其立法管制重點在於避免毒品之散播；而藥事法係著重藥事之管理，兩者之立法目的及保護之法益截然不同。且藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯然管制藥品管理條例方屬藥事法之特別法。又92年7月
9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合， 爰增 列第四級毒品之處罰規則。且比較「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至附表4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品分級及品項，絕大部分均相同，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第
1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第5條、第9條規定，或非第
4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處…」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。又依98年
5月20日增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，文義上明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓有禁藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑違背立法目的並限縮被告有利事項之適用範圍，導致於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否；更有甚者，就同屬轉讓第二級毒品犯罪間，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，竟因須適用藥事法處罰，而不得依毒品危害防制條例相關規定減輕其刑，勢將造成輕重失衡之處罰結果，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。綜上所述，毒品危害防制條例第8條第
2項既為藥事法第83條第1項之特別法，依中央法規標準法第16條之規定，自應優先適用特別法即毒品危害防制條例第
8條第2項之規定，排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第36號審查意見及研討結果亦同此旨）。準此，本院認被告如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行以適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定為當。起訴意旨認此部分犯行構成藥事法第83條第1項之罪即有誤會。
㈡核被告就事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。起訴意旨認被告前揭轉讓甲基安非他命予證人蔡易佳之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未恰，已如前述，然因基本社會事實相同，且於本院審理時業已告知被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條予以審理。被告前述轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據足認已逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之標準，尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。又被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其如事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪（警一卷第14至15頁、偵一卷第6頁、偵三卷第18至19頁、本院卷二第70頁反面），此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告就事實欄一之㈡所示部分，於偵查中否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行（見偵三卷第19頁），是被告於警詢或偵查中未曾就此部分自白，自無適用上開減刑之規定。
㈣次按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，經該單位函覆表示，確實有因被告之供述而查獲上手綽號「 吉姆 」之人，並由臺灣高雄地方檢察署偵辦中等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107年8月29日高市警刑大偵18第00000000000號函檢送刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷一第102至105頁），是被告確實有供出毒品來源並因而查獲之情，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，就上開販賣、轉讓第二級毒品犯行，均予以減輕其刑。
㈤按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而
受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院88年度台上字第5927號判決、72年台上字第641號判例要旨參照）。經查，本件係高雄市政警察局刑事警察大隊因偵辦葉明琴涉嫌違反毒品危害防制條例案件，進而監聽蔡易佳所有之門號0000000000號行動電話，並經員警於106年3月26日持本院核發之搜索票（受搜索人：蔡易佳），前往蔡易佳居住之高雄市○○區○○路○○○號○號住處執行搜索，扣得蔡易佳所有之門號0000000000號（含該門號SIM卡1張，序號000000000000000）行動電話1支；又搜索蔡易佳時，適被告在場並自願同意搜索，而扣得其所有之 海洛 因4包、安非他命3包、吸食器1組、夾鏈袋
1包、電子磅秤1台、摻有海洛因香菸1支，SAMSUNG廠牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張，序號分別為000000000000000號及000000000000000號、000000000000000號）等物，並無門號0000000000號SIM卡或含該門號
SIM卡之行動電話等情，有前揭通訊監察書、本院搜索票、被告自願受搜索同意書各1份、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（見警一卷第72至73頁、第56至61頁、第63至68頁）在卷可稽，且經本院調閱
106年度聲搜字第406號卷宗核閱屬實。依上而論，員警聲請監聽、搜索之對象均為蔡易佳，而非被告，亦未於被告身上扣得監聽門號0000000000號SIM卡或行動電話，顯見員警於執行查捕搜索之際，至多僅可懷疑被告涉犯施用毒品之嫌疑，難認已有確切根據可合理懷疑被告即為使用門號0000000000號供作販賣毒品聯繫之男子。又員警於搜索後106年3月28日上午8時57分許第1次警詢時，向被告提示監聽譯文，並詢問被告：譯文中接聽蔡易佳電話之男子為何人？被告即自承為譯文中接聽該門號之男子，並坦承販賣毒品犯行，揆諸前揭說明，被告於員警尚未掌握監聽門號譯文中接聽電話之男子身分，即主動向員警坦承其販賣毒品犯行，應已符合自首之要件，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。又被告前揭販賣第二級毒品犯行，有上開3種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條規定，依較少之數遞減輕後，再依毒品危害防制條例第17條第1項更遞減輕之。至被告轉讓第二級毒品予蔡易佳部分，係蔡易佳經員警詢問後供出，並非被告主動坦承，此部分無自首規定減刑之適用，附此敘明。㈥爰審酌被告不思謹守法記，為圖得一己之私利，明知毒品危
害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告犯後業已坦承犯行；兼衡被告所為販賣毒品之對象僅林進豐1人，且該次販賣毒品所得僅1,000元；暨被告於本院審理時自稱高職畢業之智識程度，經濟狀況勉持，未婚、無子之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。又被告所犯如事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品罪，係得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，該罪與其所犯如事實欄一之㈠所示不得易科罰金之罪，在尚未經聲請前，不得合併定其應執行刑，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，沒收之。毒品危害防制條例第19條定有明文。查，被告用以聯繫販賣毒品之門號0000000000號行動電話為蔡易佳所有乙節，業據被告自承在卷（見本院卷一第84至85頁），並有前揭通訊監察譯文附卷可稽；佐以證人蔡易佳於本院審理時證稱：之前提供被告使用之0000000000號行動電話，已換成門號0000000000號，SIM卡與手機仍相同，且均已遭扣案等語（見本院卷二第64頁），堪認扣案之門號0000000000號（即為原門號0000000000號SIM卡1張，序號000000000000000）行動電話1支，即係證人蔡易佳提供被告用以聯繫前揭販賣毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告所為如事實欄一之㈠所示販毒之犯罪所得1,000元，已由被告收取，為被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍依上開規定，應隨同被告所犯該罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並與上開宣告沒收行動電話部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。㈢至扣案之被告所有海洛因4包、安非他命3包、吸食器1組
、夾鏈袋1包、電子磅秤1台及摻有海洛因香菸1支，因被告供稱係供己施用毒品所用之物（見警一卷第11頁、本院卷一第86頁），且卷內亦無證據可認與本案被告販賣、轉讓第二級毒品有涉，爰均不予宣告沒收。另扣案之SAMSUNG廠牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張，序號分別為000000000000000號及000000000000000號、000000000000000號）及 葉臻毓 之汽、機車駕照各1枚，亦顯與本案販賣、轉讓第二級毒品犯行無關，亦不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張宏男明知海洛因、甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定公告列為第一、二級毒品，不得持有、轉讓及販賣，亦知甲基安非他命係藥事法規範之禁藥，不得轉讓他人，竟分為下列犯行：
㈠被告基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意
，於105年12月28日晚間某時，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處內，無償轉讓海洛因8分之1錢及甲基安非他命
1錢予葉明琴1次。㈡被告復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持前
揭門號0000000000號行動電話與吳淑芬所持門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於106年1月21日下午6時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號4樓住處，以1,00
0元價格販賣海洛因予吳淑芬1次。因認被告上開㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品同條例第8條1項之轉讓第一級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌；上開㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，無非係以證人葉明琴、蔡易佳、吳淑芬之證詞等為其論據。訊之被告堅決否認上開犯行，並辯稱：葉明琴取走毒品當時，伊不知情，並無轉讓毒品之犯意；又伊於106年1月21日雖有與吳淑芬相約見面，然伊係在大寮住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳淑芬，並非販賣海洛因云云。經查：
四、經查：㈠被告被訴轉讓海洛因及甲基安非他命予葉明琴部分：
⒈證人葉明琴於105年12月28日晚間某時，在被告位於高雄市
○○區○○路○○○巷○○號住處內，取走被告所有之海洛因8分之1錢及甲基安非他命1錢之事實，為被告所是認（見警一卷第14頁、本院卷一第86頁），並據證人葉明琴於偵查中證述在卷（見偵一卷第94至95頁），應堪認定。
⒉證人葉明琴於偵查中雖證稱：伊認識蔡易佳，不認識被告，
僅知道被告係蔡易佳男朋友，伊於105年12月8日晚間前往被告住處，欲找蔡易佳借錢，伊剛好毒癮發作，見到桌上有
2包毒品，詢問蔡易佳，毒品可否給伊，蔡易佳沒有回答，被告當時在床上玩手機，有聽見伊在問，知道伊要拿，沒有任何回應，伊便將毒品拿走等語（見偵一卷第94頁反面）；嗣於本院審理中證稱：伊當時因毒癮發作，故有詢問蔡易佳，毒品可否給伊，被告與蔡易佳都沒有回應，被告係坐在床上玩手機，也沒有反應，伊拿了毒品就離開了。在伊與蔡易佳聊天的過程中，伊與被告並未交談，因為伊與被告不熟，伊不會與被告講話，事後被告與蔡易佳並未向伊要求付款等語（見本院卷第189頁正面至第193頁正面）。經核證人葉明琴上開供述，並未證稱被告已明示同意轉讓海洛因、甲基安非他命予其吸食；且證人葉明琴係向蔡易佳詢問，並徵求同意，而蔡易佳與被告均未為任何反應，則被告是否有讓與該海洛因及甲基安非他命予葉明琴之意思及交付之行為，已屬可疑。自難僅憑證人葉明琴不明確之單一證述，遽為被告不利之認定。
⒊復次，證人蔡易佳於警詢中證稱：葉明琴於105年12月28日
晚上，在被告大寮住處A走被告的海洛因及甲基安非他命等語（見警一卷第32頁）；嗣於偵查中證稱：被告當時背對伊與葉明琴，被告有看到葉明琴拿走毒品，葉明琴當時在難過，毒品拿了就走，被告沒有說什麼，伊看到被告眼神很想把毒品拿回來，但被告看到葉明琴在難過，就想算了等語（見偵一卷10頁）；於本院審理時改稱：葉明琴拿走拿品的時候，被告有點為難的看了伊一下，伊有阻止葉明琴，叫葉明琴不要太過分，但葉明琴還是拿走了等語（見本院卷二第57頁反面）。稽之證人蔡易佳上開證述可知，關於葉明琴拿走毒品當下，其有無出言阻止，或被告有無以眼神示意等節，前後證述不一，且與證人葉明琴前揭證稱「被告與蔡易佳均無反應」等語相異，本難憑信。又證人蔡易佳就被告眼神透露欲取回毒品之陳述，僅係證人蔡易佳個人推論、揣測之詞，能否以證人蔡易佳主觀之臆測即遽以推認被告之犯意，亦屬有疑；況被告當時既未為任何言詞、動作或反應，自無從以此認定被告當時有默許葉明琴取走毒品施用之意。是證人蔡易佳上開有瑕疵證述，並不足與證人葉明琴之上開證述相互補強，為被告有轉讓海洛因、甲基安非他命予證人葉明琴之不利證據。再觀之證人蔡易佳最初於警詢中係證稱：葉明琴「A」走被告的海洛因及甲基安非他命等語，顯意指葉明琴當時係未經被告同意之下取走毒品，核與被告於偵查中陳稱：伊係事後才知道葉明琴取走毒品等語（見偵一卷第6頁）相符，堪認被告辯稱：伊就葉明琴取走毒品當時，並不知情等語，尚非無據。是證人葉明琴既在被告不知情之情況下取走毒品施用，尚難僅以葉明琴所取走施用之海洛因、甲基安非他命為被告所有，遽認被告有讓與該海洛因、甲基安非他命予葉明琴之意思及交付之行為。從而，公訴意旨認被告有轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予葉明琴之犯嫌，即屬不能證明。
㈡被告被訴販賣海洛因予吳淑芬部分：
⒈按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第1289號判決意旨）。是在被告否認販賣毒品犯行時，不得僅以單一證人之證述作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。
⒉公訴意旨認被告所涉販賣第一級毒品海洛因之犯行，固以證
人吳淑芬偵查中所為之證述為主要論據。查，觀諸證人吳淑芬於偵查及本院審理時雖證稱：伊與被告間之106年1月21日通訊監察譯文，係伊與蔡易佳相約見面，當天伊有以500元或1,000元價格，向被告購買「海洛因」1小包，在蔡易佳位於高雄市○○區○○路○○○號4樓住處完成交易等語（見偵三卷第13至14頁、本院卷一第194頁正面）。惟參諸上開判決意旨，證人之單一指述，仍應有其他補強證據以證明其真實性，本件被告使用之門號0000000000號於106年1月21日下午6時17分與吳淑芬使用之門號0000000000號間通話內容，吳淑芬於該對話中表示「到了」、「樓上？」，蔡易佳則回應：「嗯」、「好」等語，而斯時基地台位置在高雄市○○區○○路乙節，有監聽譯文（見警一卷第43頁）在卷可考，顯見證人吳淑芬到達之地點應係在被告大寮住處，與證人吳淑芬前揭證稱交易地點在蔡易佳文山路住處等語，已有不符；再參以附件所示被告與證人吳淑芬於106年1月21日其他通訊監察譯文內容，被告與吳淑芬2人雖有相約見面，惟均未具體談及毒品影射暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告販賣海洛因予吳淑芬之佐證，而難為被告不利之推認。
⒊至於被告於警詢及偵查中固陳稱：上開監聽譯文中提及「加
油站」係蔡易佳文山路住處的代號，「SEVEN」則係伊大寮住處代號，伊於106年1月21日下午6時許，在伊位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，以1,000元之價格，販賣「甲基安非他命」1包予吳淑芬等語（見警一卷第16至17頁、偵一卷第6頁、偵三卷第19頁），然此與證人吳淑芬上開供述，關於渠等於106年1月21日交易毒品之種類及地點等情節，互不相符，亦難以被告之自白作為證人吳淑芬前揭證詞之補強證據。從而，本件既僅有證人吳淑芬單一且有瑕疵之指證，且無其他補強證據可證為真實，則公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因予吳淑芬之犯行，亦屬不能證明。
⒋另辯護人雖以被告自白販賣第二級毒品甲基安非命予吳淑芬
為由，請求變更法條予以改判。然刑事訴訟法第300所稱「得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院在事實同一之範圍內，所據以論罪科刑之法條與檢察官所引應適用之法條不同，得不受其拘束，而變更起訴法條之謂。而本件被告自白之販賣毒品種類、犯罪地點，均與檢察官起訴之犯罪事實不相同，已無社會基本事實之同一性，本院自無從逕予變更起訴法條，併此敘明。
㈢又起訴意旨雖爰引前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊於10
6年3月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片共6張、法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月17日調科壹字第10623011070號鑑定書1份、高雄市立凱旋醫院106年6月16日高市凱醫驗字第47451號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第57至69頁、第92至94頁、偵一卷第72至73頁、第75頁），用以證明被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。然警方係於
106年3月27日前往被告女友蔡易佳之住處搜索，距本次起訴上開犯行之日期已相隔近2至3月之久，是否得以之作為販賣、轉讓毒品之證明，本有可疑；且上開扣案之海洛因4小包及甲基安非他命3小包，均係被告供己施用第一級毒品、第二級毒品所用之物乙節，業據被告供承在卷（見警一卷第11頁），則此部分至多僅可認定被告有施用、持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，尚難以之佐證證人葉明琴、吳淑芬上開證述，遽為被告有罪不利之認定。
五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予葉明琴，及販賣第一級毒品海洛因予吳淑芬之犯行，且其指出證明之方法，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，自難僅憑證人葉明琴、吳淑芬單一證述，遽為被告不利之認定。本案既不能證明被告有上開犯行，揆諸前開法條之規定，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第
2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條、第41條第1項、第50條第1項但書第1款、第38條之1第
1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官楊瀚濤偵查起訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國107年12月6日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月6日
書記官許白梅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附件：（相關通訊監察譯文）
┌──────┬─────┬─┬─────┬─────────────┬───────┐│通話時間│監察對象│方│通話對象│譯文內容│基地台位置││（民國）│(A)│向│(B)│││├──────┼─────┼─┼─────┼─────────────┼───────┤│106/01/21│0000000000│〈│0000000000│A:（女聲）喂！│高雄市鳳山區新││下午5:25:44│張宏男││吳淑芬│B:（女聲）回去了嗎？│ 強路 37號││││││A:還沒呢！│││││││B:那妳在哪裡啊？│││││││A:我們在…我家旁邊這邊！│││││││B:在旁邊而以是不是，那我│││││││現在先騎過去囉！│││││││A:可是還沒處理好呢！│││││││B:好吧，我等一下在打過去│││││││！│││││││A:還是妳再繞一下，還是我│││││││等一下再打給妳？方便嗎│││││││？│││││││B:我不知道妳什麼時候打給│││││││我啊！│││││││A:等一下差不多20分鐘！│││││││B:好啦，拜拜！│││││││A:好，拜拜！││├──────┼─────┼─┼─────┼─────────────┼───────┤│106/01/21│0000000000│〈│0000000000│B:（女聲）我剛在騎車！│高雄市大寮區信││下午5:55:08│張宏男││吳淑芬│A:（男聲）大笑….│義路40號││││││B:笑…神經病！喂，我剛在│││││││騎車啦！│││││││A:好啦！│││││││B:回去了嗎？│││││││A:好！│││││││B:好！│││││││A:好！│││││││B:好是怎樣啊？│││││││A:好，過來啊！│││││││B:那個..加油姑喔？│││││││A:（換女聲）喂！│││││││B:加油站嗎？│││││││A:（掛斷）││├──────┼─────┼─┼─────┼─────────────┼───────┤│106/01/21│0000000000│〈│0000000000│B:（女聲）喂!│高雄市大寮區信││下午5:56:39│張宏男││吳淑芬│A:（女聲）喂！嘿！│義路40號││││││B:加油站嗎？│││││││A:不是啦，SEVEN│││││││B:喔，好好好，拜拜！│││││││A:ㄟ，不是...！│││││││B:蛤？│││││││A:不是妳那邊喔！│││││││B:我知道我知道，那因為我│││││││現在長庚，還要騎回去啊│││││││！│││││││A:妳還在那裡？│││││││B:嘿啊，為了等妳！│││││││A:好好..妳慢慢騎，車很│││││││多！│││││││B:好，拜拜！│││││││A:拜拜！││├──────┼─────┼─┼─────┼─────────────┼───────┤│106/01/21│0000000000│〈│0000000000│B:（女聲）喂！│高雄市大寮區信││下午6:27:21│張宏男││吳淑芬│A:（女聲）喂！│義路40號││││││B:到了！│││││││A:嗯！│││││││B:樓上？│││││││A:好！││└──────┴─────┴─┴─────┴─────────────┴───────┘