裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第831號民事判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：履行協議
臺灣新竹地方法院民事判決105年度訴字第831號原告春福新天母社區公寓大廈管理委員會法定代理人 游淑婷 訴訟代理人 林思銘 律師複代理人 邱懷祖 律師複代理人 黃桂香 複代理人 廖靜宜 訴訟代理人 陳心印 被告春福江山社區管理委員會法定代理人 黃瑜緹 訴訟代理人 李晉安 律師複代理人 常家浩 訴訟代理人 王立德 上列當事人間履行協議事件，本院於民國107年6月7日辯論終結，判決如下：
主文被告應容忍原告於坐落新竹市○○段○○○○號土地上，如新竹市地政事務所複丈日期民國106年4月17日之複丈成果圖即附圖所示A部分、面積1.7平方公尺之圍牆上，裝設鐵欄杆、B部分面積2.89平方公尺處，建立圍牆、鐵門與相關門禁措施，並將上開部分之土地交予原告社區管理使用。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256條所明定。查原告起訴時，原係請求被告應容忍原告在坐落新竹市○○段○○○○號之土地（以下簡稱系爭土地）上如原協議位置，面積約30平方公尺（實際面積及位置，依現場實測為準）興建圍牆、鐵門與相關門禁設施，並將該區域內土地交由原告社區管理使用；嗣於訴訟進行中，經本院於106年4月17日會同兩造及新竹市地政事務所測量人員至現場勘驗測量，並繪製土地複丈成果圖（即新竹市地政事務所竹測土字第31000號土地複丈成果圖，以下簡稱附圖）後，原告乃於106年7月20日具狀變更聲明為：被告應容忍原告於系爭土地如附圖A部分裝設鐵欄杆，於附圖B部分建立圍牆等情，有民事變更聲明暨綜合辯論意旨狀可參（見卷二第52至62頁、第67頁），嗣再於106年10月23日具狀變更聲明為：被告應容忍原告於系爭土地上如附圖A部分、面積1.7平方公尺處（按應係該處之圍牆上），裝設鐵欄杆，B部分面積2.89平方公尺，建立圍牆、鐵門與相關門禁措施，並將該區域內土地交由原告社區管理使用（見卷二第
104、111頁），參諸前揭之規定，原告所為訴之聲明之變更及更正，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣原告管理之春福新天母社區（下稱原告社區）與被告所管理之春福江山社區（下稱被告社區）相鄰，原告與被告前因地界爭議曾於99年6月9日共同簽定『社區協議書』（下稱系爭協議書），該系爭協議書第二條約定：目前甲方（即原告，下同）社區車道出入口（坐落於新竹市○○段○○○○號上）依產權登記為乙方（即被告，下同）所有，但攸關甲方社區住戶通行權益，乙方須同意爭議土地之車道出入口範圍由甲方社區管理使用，以確保甲方住戶之永久通行。第三條約定：目前甲方社區與○○○區○鄰○○道（坐落於新竹市○○段○○○○號：目前為景觀及植栽或其他工作物，如附件一：地籍圖及照片所示）交由甲方管理使用，甲方現有住戶建物倘有越界或有其他社區之設施，須依目前位址為準保持現狀，乙方社區日後不得再要求甲方社區住戶其他補償（如附件二：現況照片圖）。原甲方於92年5月19日簽訂之切結書中說明4之拆除約定部分（即春福四/六期交接處由原告設立門自動監控安全系統暨加蓋圍牆之門禁管制措施），特定明確規範於此，若乙方有緊急危難安全通路之需求，則甲方無條件同意拆除加裝之白鐵門以利通行，其餘依現況為準，保持不變。（如附件三）。第五條約定：雙方協議由甲方支付乙方新台幣（下同）：柒拾伍萬元整為爭議土地之稅金及使用等對價補償，甲乙雙方日後均不得再以此為由要求任何補償或請求。且就系爭協議書第五條所約定之金額業經被告當時主委 王珮淇 收訖，以上事實有系爭協議書與切結書、土地謄本、地籍圖謄本可稽。
㈡、又自斯時起，兩造原均恪遵上開協議書履行，豈料，訴外人 黃景興 （即原告社區前任管理委員會主任委員），竟在未經全體住戶區分所有權人開會決議之情形下，擅自以越界建築之事由，無條件同意將前揭協議書所指之原告社區圍牆及鐵門（即坐落於系爭土地上之地上物），由被告社區以自行出資方式拆除，並於103年7月30日以原告名義書立同意書予被告社區，被告其後即將上開地上物拆除，導致原告社區後門及圍牆不復存在，門戶洞開，原告社區居家安全受到嚴重妨害。惟查，原告於99年間與被告簽立系爭協議書時，即已支付使用系爭協議書所指範圍土地之對價，且系爭土地上原告原所設置，位於附圖A部分、面積1.7平方公尺之鐵欄杆，B部分面積2.89平方公尺之圍牆、鐵門之地上物（以下簡稱系爭地上物），亦為被告於當時所知悉並同意原告設置及使用，故非屬越界建築，則訴外人黃景興同意事由實係違反前揭協議書之約定，且其書立該同意書，又未經原告之區分所有權人會議決議，顯已違反公寓大廈管理條例（以下簡稱大廈條例）第11條之法律規定，自屬無效，此情亦為被告當時所知悉，且原告對於其無權代理出具該同意書之行為並不承認，故而其無權代理行為對於原告亦不生效力，對被告亦不成立表見代理。從而，該同意書既為無效，被告社區所為拆除系爭地上物之行為，即無所憑，並違反兩造系爭協議書之約定。
㈢、另系爭協議書第5條載明原告確有支付75萬元予被告做為使用之對價，被告亦收受之，原告並非無償使用土地，至於75萬元對價性質為買賣價金，蓋當時原告乃係以75萬向被告購買原位於455地號土地設施設在該土地之永久使用權，契約表示被告有緊急急難安全通路之需求，則原告無條件同意拆除加裝之白鐵門以利通行，依其契約所載，此處稱「緊急」，顯然乃是有突發狀況，排除後，原告仍擁有原設施所設土地之永久使用權，故原告仍有再為裝設之權利，此乃契約訂定時之真意；況契約約定之「急難安全通路」，應僅限於消防、救護等需求，並未包括地下室之修繕，是被告主張其拆除系爭地上物，係因要作其社區之「地下室修繕」，需車輛進出通行云云，顯不包括在內。雖被告其後復又改稱，係為了社區後面幾棟建物之消防安全，要在系爭土地上設置消防通道，讓消防車可靠近該等後棟建物，已該當協議書所指之「急難安全通路」云云。然系爭土地內已蓋有花圃，無法供被告設置消防通道，且無設置之必要，因縱屬發生消防等事件，已可從消防車拉水線至被告後棟之建物。況被告就拆除系爭地上物之原因，始則稱要修繕地下室，復又改稱要設置消防通道，前後所述不一，且被告是否真有要設置消防通道，亦有疑義，倘屬緊急事項，何以於103、104年間拆除系爭地上物當時，被告社區均無相關之管理委員會或區分所有權人會議決議，顯見此僅為被告臨訟編造之藉口。又協議書既約明緊急急難安全通路之需求，乃是指突發、例外狀況，排除後原告仍擁有原設施所設土地之永久使用權，準此，被告拆除系爭地上物之行為，顯不該當協議書所約定之要件，原告爰依系爭協議書第三條之約定及民法第199條之規定，為本件之請求。並聲明：如前述最後變更後之聲明所示，及願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、訴外人黃景興於103年間出具同意書予被告，其時任原告社區管理委員會之主任委員，自有權代表原告對外行使權利並負擔義務，是黃景興出具該同意書同意被告拆除系爭地上物，乃屬有權代理，已對原告發生效力。且原告召開社區區分所有權人大會時，從未邀請被告任何人參與或列席，被告無從知悉黃景興出具同意書時，未經其社區區分所有權人之授權，是依民法第169條表見代理之規定，原告亦不得否認該同意書之效力，充其量僅係原告得否另對黃景興請求損害賠償，或要求其負其他民刑事法律責任之問題。
㈡、如依原告之請求而回復興建圍牆、鐵門與相關門禁設施時，被告若發生緊急消防事件，根本無法達到協議所稱可「立即」使用通行，更會造成被告社區後段（棟）住戶的居家安全問題（無消防通道可為緊急搶救），如此實已侵害被告之權益甚鉅。且系爭土地乃被告社區之法定空地，如依原告所述其擁有「永久使用權」，將來被告社區如需更新建築時，卻需原告之同意才能更新，此不啻易客為主，甚不合理。且被告先前係因要修繕大樓地下室之重大修繕，需要車輛進出，始拆除系爭地上物，目前係為了在系爭土地內設置消防通道，以利消防事故發生時，消防車可接近被告社區後棟建物之消防需求，此消防通道之設置具有其必要性，自均已符合系爭協議書所約定「緊急急難安全通路需求」之要件，亦合於社會公益之要求，顯與原告係為私益，將系爭土地作為其社區部分住戶之後花園之情況不同，故被告拆除系爭地上物收回系爭土地自用，於法有據。又系爭補償金75萬元並非原告所給付而係建商所支付，且補償金僅係屬系爭土地供原告使用之補償（補償20年地價稅），更非原告所稱之「買賣價金」。是被告拆除系爭地上物，既已先獲被告原任主委出具之有效同意書後始為之，亦符合系爭協議書約定之要件，於法並無不合，原告本件之請求並無理由。並答辯聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，被告願供擔保，請准免於假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地為被告社區全體區分所有權人共有，並有土地登記第二類謄本可參（見卷一第33頁反面、第13頁）。
㈡、兩造前於99年6月9日簽訂系爭協議書，就雙方地界爭議達成協議（見卷一第7至12頁），協議內容如下：
第一條：雙方爭議之土地為：坐落於新竹市○○段○○○○號
（如附件一：地籍圖及照片所示），雙方協議以目前之現況作為雙方之界址及現有建物之認定。
第二條：目前甲方社區車道出入口（坐落於新竹市○○段○○
○○號上）依產權登記為乙方（即被告）所有，但攸關甲方（即原告）社區住戶通行權益，乙方須同意爭議土地之車道出入口範圍由甲方社區管理使用，以確保甲方住戶之永久通行。
第三條：目前甲方社區與○○○區○鄰○○道（坐落於新竹
市○○段○○○○號：目前為景觀及植栽或其他工作物，如附件一：地籍圖及照片所示）交由甲方管理使用，甲方現有住戶建物倘有越界或有其他社區之設施，須依目前位址為準保持現狀，乙方社區日後不得再要求甲方社區住戶其他補償（如附件二：現況照片圖）。原甲方於92年5月19日簽訂之切結書中說明4之拆除約定部分，特定明確規範於此，若乙方有緊急急難安全通路之需求，則甲方無條件同意拆除加裝之白鐵門以利通行，其餘依現況為準，
保持不變。（如附件三）笫四條：此協議內容業經雙方社區住戶會議討論決議，或取
得相當之住戶授權書，並經由管理委員會認可，由管理委員會代表人主任委員代表處理及簽署。（附件四：社區名冊及會議記錄或住戶授權書）第五條：雙方協議由甲方支付乙方新台幣：柒拾伍萬元整（
NT＄750,000）為爭議土地之稅金及使用等對價補償，甲乙雙方日後均不得再以此為由要求任何補償或請求。
第六條：本約之效力及於雙方社區住戶及其繼受人或管理人或社區管理委員會。
㈢、訴外人黃景興於103年7月30日擔任原告社區主任委員期間，以原告社區名義出具同意書予被告，無條件同意被告以自行出資方式，將原告設置於系爭455地號土地上之圍牆及鐵門拆除，有同意書可參（見卷一第33頁反面、第34頁、第43頁）；嗣被告於103、104年間，自行出資將系爭455地號土地上如新竹市地政事務所複丈成果圖，即附圖編號A、B所示之圍牆及鐵門等設施拆除（見卷二第39頁）。原告於105年4月12日召開第17屆第7次委員會會議，否決原告社區前主委黃景興於103年7月30日簽屬之同意書，有該會議記錄可參（見卷一第41至43頁）。
㈣、原告在系爭土地原所設立而遭被告拆除之地上物，係如附圖所示A部分、面積1.7平方公尺之現有磚牆上之鐵欄杆，B部分面積2.89平方公尺之圍牆、鐵門，其中鐵門之兩個柱子，原先係位於B部分之兩個方形框框處（有卷一第23-28頁系爭地上物拆除前後之現場照片及附圖在卷可參）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間所爭執，應予以審究者，在於：㈠、訴外人黃景興於103年7月30日擔任原告社區主任委員期間，以原告名義出具之同意書，對原告社區是否生效？㈡、原告依系爭協議書，請求被告容忍原告於附圖所示A部分（按即該處圍牆上），裝設鐵欄杆，B部分建立圍牆、鐵門與相關門禁措施，並將該區域土地交由原告社區管理使用，有無理由？爰予以論述如下。
㈠、訴外人黃景興於103年7月30日擔任原告社區主任委員期間，以原告社區名義出具之同意書，對原告社區是否生效？
１、按共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。又按公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人；公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會；主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議；但規約另有規定者，從其規定；大廈條例第11條第1項、第29條第1、2項定有明文。次按，管理委員會之職務如下：區分所有權人會議決議事項之執行。共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。住戶共同事務應興革事項之建議。住戶違規情事之制止及相關資料之提供。住戶違反第六條第一項規定之協調。收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。規約、會議紀錄、使用執照謄本、竣工圖說、水電、消防、機械設施、管線圖說、會計憑證、會計帳簿、財務報表、公共安全檢查及消防安全設備檢修之申報文件、印鑑及有關文件之保管。管理服務人之委任、僱傭及監督。會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。、依規定應由管理委員會申報之公共安全檢查與消防安全設備檢修之申報及改善之執行。、其他依本條例或規約所定事項。同條例第36條亦定有明文。足認公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關，而管理委員會係為執行區分所有權人會議決議事項設立之組織。又同條例第37條復規定「管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議。」，亦見管理委員會之職權應依大廈條例第36條之規定，倘屬區分所有權人之權利，而不屬上開36條或法有特別規定者，除得區分所有權人之授權外，管理委員會應不得逕自行使區分所有權人之權利。
２、查，訴外人黃景興於103年7月30日時任原告社區主任委員，其以原告名義出具同意書，該同意書記載：「茲因立書人（春福新天母社區管理委員會）將圍牆及鐵門（附照片）建築於春福江山社區所有之土地上（新竹市○○段○○○○號），今因測量鑑界確定為越界建築，故立書人無條件同意由春福江山社區以自己的費用自行拆除，立書人絕無異議。恐口說無憑，特立此同意書為據。」等情，有同意書一紙在卷可稽（見卷一第43頁），且為兩造所不爭執。而本件系爭地上物屬原告社區之共用部分及設施乙節，為被告所不否認，是依上開大廈條例之規定，原告社區如欲加以拆除系爭地上物，須經過其社區之區分所有權人會議決議通過，始得為之，然原告否認其社區之區分所有權人，曾開會決議通過拆除系爭地上物，並授權予管委會或黃景興，出具系爭同意書，且主張原告社區之管理委員會，於105年4月12日曾召開委員會會議，否決黃景興出具之前揭同意書，有原告第17屆第7次委員會會議紀錄可參（見卷一第41至43頁），而被告迄未能舉證黃景興，係經原告之區分所有權人會議決議之授權而簽立該同意書，反而依證人 范揚勳 （於黃景興出具系爭同意書當時，為原告社區管理委員會之總幹事）到庭之證述，其業已證稱其有在原告之管理委員會，提及被告社區總幹事表示要收回系爭地上物坐落之系爭土地，但原告管委會有人提到有系爭協議書，故認為系爭地上物要保留；係其建議黃景興簽立該同意書，原告社區其他住戶及管理委員均不知黃景興有簽立該同意書，因沒有告訴他們等語（見卷二第6-8頁），堪認黃景興簽立該同意書時，事先並未經原告區分所有權人會議之決議及授權。因該同意書所載之事項，係屬原告之區分所有權人會議始能決議之事項，是黃景興既未經區分所有權人會議之決議通過並授權，即無對外代表原告出具系爭同意書予被告之權限，其出具系爭同意書之行為，對原告而言乃係無權代表（理），復經原告表示不予承認，是黃景興出具之系爭同意書，對原告自不生效力。
３、被告雖辯稱：原告召開社區區分所有權人大會時，從未邀請被告之人員參與或列席，被告無從知悉黃景興出具同意書時，未經其社區區分所有權人之授權或開會決議，是依民法第169條表見代理之規定，原告亦不得否認該同意書之效力，然為原告所否認。經查：
⑴、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條固有規定。惟按「民法第一百六十九條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地。」、「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。」、「民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。」，亦有最高法院79年台上字第2012號、60年台上字第2130號、68年台上字第1081號判例意旨可參。
⑵、本件黃景興之出具系爭同意書，並非意定代理行為，是依上
開判例意旨，已無民法表見代理規定之適用，被告主張原告應負表見代理授權人責任，系爭同意書對原告亦生效力云云，已乏依據。況縱認本件仍有上開規定適用之餘地，惟查，依證人范揚勳上開之證述及本院前開之認定，可知原告社區之住戶大會，於黃景興出具系爭同意書前，未曾就系爭同意書是否簽立，予以開會討論，原告社區之絕大部分住戶，當時亦均不知黃景興簽立該同意書，依此，即難認原告社區之住戶大會，已符合「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之表見代理之要件。
⑶、再查，依系爭協議書第4條之內容，可知兩造包括被告，已
知悉為確保雙方就兩社區間，就包括系爭地上物之社區公共設施等，有關雙方地界爭議事宜，能有效簽立協議書，其協議內容必須事先經過各自之區分所有權人會議之決議通過，始得為之，因此特別在協議書第4條申明此旨，並附有附件四雙方社區之區分所有權人名冊及會議紀錄、住戶授權書以資確保，並有當時原告之社區總幹事即證人范揚勳、被告之社區總幹事即被告訴訟代理人王立德，在系爭協議書之簽名為證（見本院卷一第7-8頁）。又證人范揚勳亦到庭證稱：
於簽立系爭協議書後過了兩三年，被告當時之總幹事即王立德找伊，表示要用到坐落系爭地上物之系爭土地，表示要收回該土地，伊即說看著辦，伊並無權利決定；王立德先生應該沒有再找原告社區其他人講此事；系爭同意書係被告社區用掛號郵件，寄給原告社區簽立；從伊收到系爭同意書到主委黃景興簽該同意書給被告，約花十天左右之時間；若要開臨時管委會，約需一週前召集，若要開區分所有權人會議，約需一個月時間召集等情（見本院卷二第6-9頁），可知被告方面，當時係由其社區總幹事，即曾於系爭協議書簽名見證之王立德，出面與原告接洽系爭同意書簽立事宜，且原告當時之主委黃景興，係在極短之期間內，即出具系爭同意書予被告，此情亦為王立德所知悉。而系爭同意書既同樣係延續系爭協議書之爭執內容而來，且同意書所載要拆除系爭地上物之緣由，即原告越界建築，又與系爭協議書第3條所定之要件，即被告有「緊急急難安全通路之需求」無涉，拆除之標的又係原告社區之公共設施，牽涉到原告社區之公共事務，再參酌先前兩造社區簽立系爭協議書時，均已先經住戶大會之決議通過，是黃景興須經住戶大會之同意及授權，始有權利出具系爭同意書，衡情，此節應為當時代表被告，與原告接洽處理同意書出具事宜之王立德所應知悉、了解及注意，惟其後原告主委黃景興出具該同意書予被告時，並未如系爭協議書般，附有其社區區分所有權會議之會議紀錄，是依上開之事證，已足認代表被告，與原告接洽、處理同意書事宜之王立德，當時應已知悉，或至少可得而知，原告主委出具系爭同意書前，並未經其住戶大會之決議及授權，則被告就黃景興係無權代表（理）而出具系爭同意書，既係明知或至少為可得而知，揆諸上開之規定，更難認原告應負表見代理授權人責任，系爭同意書對原告發生效力。是被告所辯云云，自不足採信。
㈡、原告依系爭協議書，請求被告容忍原告於附圖所示A部分（按即該處圍牆上），裝設鐵欄杆，B部分建立圍牆、鐵門與相關門禁措施，並將該區域土地交由原告社區管理使用，有無理由？
１、被告主張：先前係因欲修復其社區大樓地下室地基之重大修繕，需車輛進出系爭土地，始拆除系爭地上物，目前為社區後棟建物之消防需求，又有在系爭土地設置消防通道之必要，已符合系爭協議書第3條所定「緊急急難安全通路需求」之拆除系爭地上物之要件，並提出被證一被告社區一０五年第二次區分所有權人會議紀錄及第十八屆管理委員會會議紀錄、被告社區之平面位置圖影本各一份（見本院卷一第463頁，卷二第139、186頁），且聲請本院函詢新竹市消防局，有無在系爭土地設置消防通道必要，然為原告所否認，並陳稱：被告就其拆除系爭地上物之原因，前後所述不一，且當時亦無其社區之管理委員會或住戶大會之相關決議，顯見係臨訟編設，亦不該當緊急事件之要件，縱使該當，亦僅能拆除白鐵門部分，另被告並無在系爭土地設立消防通道之必要，事實上在該處亦無法設置消防通道，被告拆除系爭地上物，與協議書之約定要件不符等語。
２、經查，兩造於99年6月9日簽立之系爭協議書第3條，乃係約定：「目前甲方（即原告）社區與乙方（即被○○○區○鄰○○道（坐落於新竹市○○段○○○○號：目前為景觀及植栽或其他工作物，如附件一：地籍圖及照片所示）交由甲方管理使用，甲方現有住戶建物倘有越界或有其他社區之設施，須依目前位址為準保持現狀，乙方社區日後不得再要求甲方社區住戶其他補償（如附件二：現況照片圖）。原甲方於92年5月19日簽訂之切結書中說明4之拆除約定部分，特定明確規範於此，若乙方有緊急急難安全通路之需求，則甲方無條件同意拆除加裝之白鐵門以利通行，其餘依現況為準，保持不變。（如附件三）」，且協議書第5條亦載明由原告支付被告75萬元，作為兩造爭議土地之稅金及使用等對價補償，兩造雙方日後均不得再以此為由要求任何補償或請求，而原告當時已透由原興建其社區之建設公司股東 蔡加邦 ，支付上開協議之75萬元予被告，亦有該協議書及原告出具予支付被告75萬元之蔡加邦之切結書影本在卷可憑（見本院卷一第7、11頁），再對照上開約定所指甲方即原告，於92年5月19日簽立予被告之切結書，係記載：原告為建立其社區之門禁管理，將於兩造交界處即系爭土地上，設立包括圍牆等門禁管制措施，而尋求被告社區管理委員會及住戶之支持，並表示如被告社區因需要使用通路時，原告社區應無條件拆除加蓋之圍牆及地上物恢復原狀之內容（以上見本院卷一第12頁），可見被告於99年間與原告達成系爭協議書時，係收受原告透由建設公司股東支付之75萬元作為代價及補償，並同意將包括坐落系爭地上物之土地及雙方毗鄰之通道（亦坐落系爭土地上），交由原告按當時現狀管理使用，於被告有緊急急難安全通路之需求時，原告始需無條件拆除加裝之白鐵門以供被告通行，業已修改先前切結書所定，祇要被告社區需要使用該通路時，原告社區即需無條件拆除其加蓋之圍牆及地上物以恢復原狀之內容。基此，依兩造系爭協議書之約定，被告就原告所設立、使用中之系爭地上物，已限縮為只有在被告有緊急情事發生，為安全需要須通行時，方得要求原告拆除加裝之白鐵門以利通行，於平常無緊急情況時，並無其適用，且亦不得要求其他地上物之拆除及恢復原狀。
３、又查，經履勘附圖所示A、B之位置，目前牆及門已經被拆除，原來門之位置目前留著兩座水泥底座，在附圖所示A之位置，目前有白色矮牆，其上鐵欄杆已被拆除，從附圖所示A、B處進入兩造雙方社區後方，進來後目前磁磚走道之區域，係被告社區之土地（即系爭土地），往裏面走被告有後棟建物位在最後方，該等後棟建物與前開磁磚走道間設有樓梯，只能人員進出，車輛無法行駛，被告之後棟建物地下一樓（即停車場）位置，與前開磁磚走道，高低落差約一、兩米，該磁磚走道與被告後棟之一樓建物高低落差約三、四米。目前該磁磚走道尾端設有一道高約三、四米之圍牆，圍牆外土地比較高，與磁磚走道高低落差約三米，故目前無法由磁磚走道上到被告後棟建物旁邊之土地，再走到被告之後棟建物。目前在附圖所示A之矮牆前方，被告畫設有兩個車位，以目前之現狀，消防車無法經由附圖所示A或B處，進入兩造社區之上開磁磚走道內，因還有附圖所示A之矮牆擋著，且上開停車位與磁磚通道還有高低落差約三、四十公分，另磁磚通道目前之寬度，大部分大約1米多寬，僅入口處比較寬約三米，而被告社區之後面六棟建物均未臨道路（通道）等情，已據本院會同兩造至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷二第116-136頁）。可見依目前之現況，系爭土地上上開之磁磚通道（即系爭協議書所指之通道），因其大部分寬度僅一公尺多，兩旁又為被告之花圃、水泥駁坎及原告社區之矮牆（見上開現場照片），並有附圖所示A之圍牆擋住，以及上開停車位與通道間高低落差三、四十公分存在，並無法供消防車進出使用乙節，亦可認定。
４、被告固主張：先前係因欲修復其社區大樓地下室地基之重大修繕，需車輛進出系爭通道，始拆除系爭地上物，目前為社區後棟建物之消防需求，又有在系爭土地設置消防通道之必要，均符合協議書所定之拆除系爭地上物之要件。然查：
⑴、系爭通道與被告大樓地下室（即停車場）間，高低落差一、
二米，中間復有被告社區之花圃、建物外牆及通道底端之圍牆阻隔，車輛無法經由該通道駛達被告之大樓地下室，已據本院履勘查明，有上開勘驗筆錄及現場照片可憑，是難認被告社區大樓地下室之維修，其車輛之進出與系爭地上物之拆除間之關連性及必要性。且被告僅提出其社區住戶大會於105年6月間，決議通過整修大樓地下室（停車場）之會議紀錄影本（見本院卷一第463頁之被證一），然並未提出其於103、104年間拆除系爭地上物時，其社區之住戶大會或管理委員會，就該部分之相關決議內容，況縱認被告就其此部分之維修，有車輛通行系爭通道之需要，經核亦與前述系爭協議書第3條所指「緊急急難安全通路需求」之緊急需求之情形有間，難認有其急迫性及必要性。是此部分既未據被告進一步舉證證明，核與系爭協議書第3條所約定之緊急情事之要件不相符合。
⑵、又經本院依被告之聲請，向新竹市消防局函詢被告為其後棟
建物住戶消防安全之考量，是否有在系爭土地設置消防通道，以利消防車通行進入，並接近其後棟建物之必要性？依消防法規之規定，是否有上開消防通道設置之必要性乙節，業據該市消防局函覆稱：「二、…針對產權為私有土地（本市○○段○○○○號土地產權屬被告所有），經查無相關規定，因此無法回覆是否需設置消防通道，以讓消防車通行、進入，以接近被告社區後面幾棟建物必要之問題。三、另查原告及被告社區係屬消防法之各類場所消防安全設備設置標準第12條第2款第7目之集合住宅，請原告及被告依消防法第6條規定：『管理權人應設置並維護消防安全設備』、消防法第9條規定：『管理權人應定期檢修消防安全設備』，落實設置、維護並檢修消防安全設備，以維護居住安全。」等情（見本院卷二第212頁），並未經主管機關即新竹市消防局，回覆表示及認定有在系爭土地設置消防通道之必要。且上開函文所援引之消防法第6條、第9條規定所指之消防安全設備，係指滅火器、火災警報器等物件，與消防通道無涉，亦有原告所提之新竹市消防局辦理消防安全設備勘查證明資料審查表一份在卷可參（見本院卷二第227頁），是被告主張上開消防法規定所指之消防設備，亦包括消防通道，故依上開之規定，被告即有在系爭土地設置消防通道之必要性乙節，尚難以憑採。且依目前系爭土地上該磁磚通道之現況，予以回溯至99年間，兩造簽立系爭協議書當時，亦可推知當時該通道，同樣亦因寬度不夠及有附圖所示A之圍牆、系爭地上物存在等原因，不能直接作為消防車通行使用，倘若兩造於99年間簽立系爭協議書當時，所約定之「乙方有緊急急難安全通路之需求」，係包括有被告所指之設立消防通路乙事，衡情，雙方當時在簽立協議書時，應不會約定為原告僅需拆除白鐵門，其餘依現況為準，仍予保留不需拆除之內容。準此，亦難認被告所指之設立消防通道乙事，業已該當及符合系爭協議書所約定之拆除要件。從而，被告既未能舉證其於拆除系爭地上物時，確已該當協議書所約定之危急情況，而有拆除系爭地上物並通行該處必要之情況，是被告據該協議書第3條之約定，主張其當時拆除系爭地上物，乃係依約而行合法有據乙節，尚難以信採。
５、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。不作為亦得為給付。民法第199條第1項、第3項定有明文。本件依上所述，被告既與原告簽立系爭協議書，同意原告管理使用系爭地上物及其坐落之系爭土地，並約定於緊急事故時，被告方得要求原告拆除設置之鐵門以利其通行，然嗣後被告拆除系爭地上物時，並未經原告之同意，亦與系爭協議書第3條所約定之要件不符，是被告之所為，業已違反兩造系爭協議書第3條之約定，且致原告社區後方，因系爭地上物設置所生之門禁及維護社區安全之效果，亦因而有所喪失。從而，原告依系爭協議書第3條及民法上開條文之規定，訴請被告應容忍原告於系爭土地上如附圖A部分、面積1.7平方公尺之圍牆上，裝設鐵欄杆，B部分面積2.89平方公尺，建立圍牆、鐵門與相關門禁措施，並將該區域內土地交由原告社區管理使用，於法尚屬有據，應予准許，並判決如主文第一項所示。
㈢、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，均核於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，皆准許之。
㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國107年7月12日
民事第二庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月12日
書記官楊嘉惠