裁判字號：最高法院103年台上字第4255號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二五五號上訴人 李志文 選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第三一八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第三七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠依告訴人乙○○所述，其左側橈骨閉鎖性骨折，係因其倒下
後，左手撞到地上骨折所致；非上訴人甲○○以刀刺入其胸腔造成。原判決誤認該骨折係「胸腔左側骨頭斷裂」，並以此推定係上訴人持刀刺入造成，下手極猛，具殺人故意云云。其事實認定有誤、判決理由與卷內證據資料不符，違背法令。
㈡告訴人就其有無出手抵擋一事，陳述不一，原判決俱採之，
並據以認定其有抵擋上訴人刺其前胸之行為，推定上訴人有殺意。未說明上訴人所辯：未以刀刺告訴人胸前，僅對其腹部左右揮舞之辯詞，何以不足採，告訴人前後不一之陳述，何以俱足採之理由。有理由矛盾之違法。
㈢原判決認定：上訴人於告訴人跌倒後，復持刀朝其前胸攻擊
，因其阻擋，致刺入其左腋下，上訴人有殺人故意等情，均非事實。告訴人胸部之淺層傷勢，非直刺所致。原判決此部分認定與卷證資料不符，推理亦違背論理法則，而有違法。㈣上訴人與告訴人無深仇大恨，約見面地點為鄉公所前、距警
局分駐所不遠，參以告訴人受攻擊部位、過程及胸部僅淺層傷害，足證上訴人無殺人動機及故意。原判決未採信上開有利上訴人之事證，復未說明不採信之理由，有理由不備之違法。
㈤本件因上訴人欠組頭即告訴人職棒賭債，為防止組頭集團騷
擾家人，擬將事鬧大，讓警方偵辦組頭，意僅傷害，以保護家人，且已和解，告訴人並已康復。上訴人賣屋籌款賠償新台幣一百萬元，累及妻小、父母年事已高，若入獄，家中經濟頓失，景況堪憐，應值憫恕。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，並宣告緩刑，違反罪刑相當原則云云。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯殺人未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：其有殺人之犯意與犯行，否認有殺人故意之辯詞，不足採信；已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又原判決認定告訴人所受傷害，除腹壁穿刺傷深入腹腔、左胸部穿刺傷等外，尚有左側撓骨頭部粉碎閉鎖性骨折等傷害，並未認定有「胸腔左側骨頭斷裂」之傷害（見原判決第2頁）；且告訴人有無出手抵擋上訴人持刀刺殺行為，不影響上訴人犯行之認定；而刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難指為違法。另刑法第五十九條之酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決對被告犯罪之情狀如何不符合上開酌量減輕其刑規定，已詳予說明（見原判決第20頁），屬其裁量權之行使。再上訴人經量處有期徒刑三年，不合刑法第七十四條第一項之緩刑要件，原判決自無從為緩刑宣告。均難指為不當。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒以自己之說詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑等裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十日
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