最高法院103年度台上字第4241號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4241號刑事判決

裁判日期：民國103年12月04日

裁判案由：違反水土保持法

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二四一號上訴人 鄭秀琴 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月十五日第二審判決（一０三年度上訴字第一五六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第一三六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭秀琴違反水土保持法之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯非法墾殖占用致水土流失未遂罪刑，係依憑證人 羅慶元 、 李瑞光 之證述，卷附內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽明山國家公園管理處）民國一００年十月七日會拆紀錄、一０一年八月十日巡查日報表及現場照片、同月二十三日會勘紀錄、台北市士林地政事務所土地複丈成果圖，及案內其他證據資料而為論斷。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論列說明，與卷附證據資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘為違法。
三、原判決引用證人羅慶元於第一審之證詞，核非審判外之陳述，並無傳聞法則之適用，且羅慶元係以證人身分具結陳述，並接受詰問，其證言自得作為判斷之依據。而證人李瑞光於檢察事務官調查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，原判決依其調查結果，業於理由欄壹、說明如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之要件，而具有證據能力之理由。至於上訴人為本案之被告，就我國法制，並不具證人之適格。上訴意旨，執以指摘上開證人之證詞為傳聞證據，及其於庭訊時未有受原告之詰問，其陳述亦屬傳聞證據云云，容有誤會。
四、原判決理由欄貳二之㈡、㈣，已分別說明據卷附陽明山國家公園管理處前揭會拆紀錄，足以證明上訴人於一００年十月七日經拆除車庫棚架及雨遮部分後，復以木板搭建棚架，可徵其明知該行為具違法性，且依證人羅慶元、李瑞光之證稱及會勘照片，尤足認上訴人係於坐落台北市○○區○○段○○段○○地號山坡地上種植花草，而非僅於系爭土地上擺放花盆，及就上訴人所提出九十五年至九十八年間拍攝之相關照片、陽明山國家公園管理處上開會勘紀錄，暨郵政國內匯款執據等證據資料，如何與上訴人自一００年十月七日後之某日起所為本件犯行不具關聯性，無從據為其有利認定之理由，均已論述綦詳。上訴意旨仍執陳詞，謂其就系爭土地無占有及不法意圖，顯屬無據。又原判決係依據證人李瑞光之證述，以現場種植的花草，並未改變地形、地貌，現場的使用及物品的堆放，沒有改變地形、地貌，也沒有造成水土流失等語，因而認定上訴人未經同意擅自墾殖占用系爭土地之行為，尚未造成水土流失之情，僅成立未遂犯。上訴意旨以其所為是否未造成水土流失不明，執以指摘原判決未委由水土保持專家會勘鑑定，有調查未盡之違誤云云，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處上訴人有期徒刑四月，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴人以其年邁，就原判決量刑裁量權之合法行使漫為指摘，難謂適法。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官郭毓洲法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月九日
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