臺北高等行政法院105年度訴字第323號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第323號判決

裁判日期：民國105年07月28日

裁判案由：違反發展觀光條例

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第323號105年7月21日辯論終結原告易遊網股份有限公司代表人 陳甫彥 （董事長）訴訟代理人 張雨新 律師被告交通部觀光局代表人 謝謂君 （局長）訴訟代理人 陳宏杰 律師複代理人 彭正元 律師訴訟代理人 趙子澄 律師
林鈺恩 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國104年12月28日交訴字第1040034699號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」及「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。原告提起本件訴訟時，係聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。嗣於本院民國105年5月10日準備程序時追加先位聲明：確認原處分無效，並將原訴之聲明改列為備位聲明。被告雖不同意，惟因原告所為訴之追加，與原訴之聲明，均係為排除原處分之規制效力，其請求之基礎相同，揆諸首揭規定，原告所為上開訴之追加，應予准許，合先敘明。
㈡次按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確
認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項明文規定。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。
是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。又起訴而欠缺行政程序，並非原告一己所能補正，法院無庸定期命補正，得認起訴不備法定要件，為不合法而逕行裁定駁回之。然在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正（最高行政法院94年度判字第199號判決意旨參照）。本件原告於追加提起先位聲明，請求確認原處分無效之前，雖未經請求被告確認原處分無效、未被允許或被告不為確答等流程，為原告所自承（本院卷第275頁），惟因原處分曾經訴願程序為實體審理（本院卷第24至34頁），並於提起撤銷訴訟後，復追加確認原處分無效為先位聲明，且被告已於訴訟中為實質審查確認原處分並非無效（本院卷第202至204頁），應認為行政程序之欠缺業經補正，是被告辯稱原告於本件追加確認原處分無效之訴，違反行政訴訟法第6條第2項之規定乙節，容有誤會，尚難憑採。
二、事實概要：㈠緣原告之子公司易遊網旅行社股份有限公司（下稱「易遊網
旅行社」）遭檢舉有違規發行具對價關係之「易遊網旅遊禮券」（下稱「系爭兌換券」）等情，案經被告調查發現，原告非旅行業，其所發行之系爭兌換券卻可兌換易遊網旅行社向被告報備之經營旅遊業務網站（www.eztravel.com.tw）上所有旅遊商品，並由易遊網旅行社開立代收轉付收據予消費者，疑涉違反行為時（下同）發展觀光條例第26條及第27條有關未經申請核准不得經營旅行業務之規定，經通知易遊網旅行社及原告陳述意見後，被告認原告未經核准領取旅行業執照，卻發行預付型之有價旅遊禮券，並供購買者兌換關係企業易遊網旅行社之國內外旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並由易遊網旅行社開具代收轉付收據予購買者，違反發展觀光條例相關規定，以103年4月21日觀業字第10330014401號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱「前處分」），從一重處以原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務。原告不服，提起訴願，經交通部103年7月28日交訴字第1031300561號訴願決定撤銷前處分（下稱「前訴願決定」）。
㈡嗣被告認原告藉由發售僅供易遊網旅行社兌換使用之系爭兌
換券，招攬消費者購買並收取款項，使消費者除得持券兌換易遊網旅行社之旅遊商品外，並可兌換泡湯券、餐券、電影票等非發展觀光條例第27條第1項所列旅行業業務之商品，違反發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款，並與易遊網旅行社共同違反旅行業管理規則第49條第14款規定，爰依同條例第55條第3項、第4項、發展觀光條例裁罰標準第7條附表三項次1、104及行政罰法第24條第1項、第2項規定，以104年7月29日觀業字第1043003543號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱「原處分」），處原告9萬元罰鍰（易遊網旅行社部分另案裁處），並禁止經營旅行業務。原告不服，提起訴願，經交通部以交訴字第1040034699號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依發展觀光條例第3條、發展觀光條例裁罰標準第7條規定可知，針對非旅行業部分，顯非交通部委任被告裁罰之範圍。原告既非「旅行業」，縱有違章行為，亦不在交通部委任被告裁罰之範圍，而應由交通部裁罰，被告未經交通部委任，卻以自身名義作成原處分，有行政程序法第111條第6款欠缺事務權限之無效情形。㈡系爭兌換券可兌換發展觀光條例第27條第1項各款以外之非旅遊商品，則消費者為泡湯、看電影、足體舒壓等需求購買票券，即非參與旅遊活動，自非招攬。再依一般日常生活經驗，各大發卡銀行、航空公司與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡優惠服務、宣傳及發送贈品（本院卷第36至41頁），同業及異業合作以促進商業活動在社會經濟活動上相當普遍，被告也不認為發卡銀行、航空公司有招攬行為，足見被告認事用法確有違誤。㈢系爭兌換券為針對特定企業會員客戶之「兌換券」，該票面並無「禮券」記載，背後條款亦均記載「兌換」而非禮券（本院卷第42頁）。兌換券係提供特定合作企業客戶對內抽獎、獎勵員工之用，一般消費者無法購買，是原告所發行者為針對「特定企業、會員」之「兌換券」，對象為「特定人」，並非「不特定人」，不可能構成被告所論之「招攬」行為。原告所發行者，無論性質屬兌換券或禮券，都只是一種支付工具。㈣旅遊商品、旅遊服務、票券兌換服務等等，均為易遊網旅行社所提供，原告也無「安排旅遊、食宿及交通」之事。發展觀光條例第55條第4項、第27條第3項裁罰主體為「非旅行業」，同條例第55條第3項及旅行業管理規則第49條第14款裁罰主體則為「旅行業」。原告並非旅行業，發展觀光條例既已就旅行業及非旅行業有各別規定情形，參照法務部96年1月3日法律字第0950041114號函釋，即無適用行政罰法第14條第1項情形之可能，原處分有適用不當之違法。㈤發展觀光條例第66條第3項及第55條第3項規定，管理規則為概括授權，依司法院釋字第394號解釋意旨，限制人民自由權利不得以命令訂定制裁性條款，旅行業管理規則第49條既屬以命令訂定制裁性條款，自違反法律保留原則。
是原處分及訴願決定顯有不法等語。並聲明：㈠先位之訴：
確認原處分無效。㈡備位之訴：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告於本件追加提起確認原處分無效之訴，違反行政訴訟法第6條第2項規定，其追加為不合法。㈡交通部係發展觀光條例之中央主管機關，依行政程序法第15條第1項規定，自得將其權限委任所屬下級機關執行。且交通部確有依據「旅行業管理規則」第2條第1項規定，委任被告執行「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項」，是被告就旅行業之設立、經營管理、處罰……等事項，確經交通部合法授與事務管轄權限。㈢本件原告對多數不特定人發行系爭兌換券之行為，雖與一般旅行團由旅行社以廣告招攬並直接接受旅客報名繳費之情形有所不同，惟因消費者認知購買原告發行之系爭兌換券得兌換易遊網旅行社全系列旅遊商品，亦即原告是藉由銷售系爭兌換券使消費者了解購買該系爭兌換券可以參加旅遊活動，才會透過向原告購買系爭兌換券之方式來報名參加旅遊產品，足證原告透過發行系爭兌換券對不特定人為旅遊活動「招攬」之行為，實與我國旅行業實務上常見之「非旅行業從業人員（俗稱「牛頭」）招攬旅遊並收取費用後，透過合法旅行社提供旅遊服務」之角色地位相當，是原告前揭行為實已構成發展觀光條例第27條第1項第3款「招攬觀光旅客」之行為。原告未經申請核准經營旅行業業務，卻發行預付型有價旅遊禮券對不特定人為旅遊活動之「招攬」，違反發展觀光條例第26條、第27條第3項規定情事，被告據以裁罰，並無不合。㈣易遊網旅行社係旅行業，是原告及易遊網旅行社自應知悉旅行業管理規則第49條第14款規定，以及被告先後四度發函各旅行業同業公會，要求轉知所屬會員有關「旅行業不得發行任何具對價關係之禮券」，以切實遵守旅行業管理規則第49條第14款規定之事實。詎原告竟以自己名義發行系爭兌換券，再由易遊網旅行社提供已向被告報備經營旅遊業務之網站www.eztravel.com.tw之全系列商品給予消費者兌換，並由易遊網旅行社收款後開具「旅行業代收轉付收據」予消費者；甚至可單獨兌換泡湯券、餐券、電影票、足體舒壓等非屬發展觀光條例第27條第1項所列旅行業業務之商品，足見易遊網旅行社顯有非舉辦旅遊，卻透過原告發行系爭兌換券，向不特定人收取款項或資金，再由易遊網旅行社予以兌換之事實，至為明確。準此，被告援引行政罰法第14條第1項，認為原告與易遊網旅行社「故意共同實施」違反旅行業管理規則第49條第14款規定，並以同條第2項規定，將「無身分或特定關係」之原告，同為處罰，洵屬正確。㈤旅行業管理規則第49條係針對旅行業在經營管理上不得從事之行為進行規範，性質上屬於對旅行業者之經營管理事項，而非原告所稱之「制裁性條款」，是該規定並無逾越發展觀光條例第66條第3項之授權範圍或違反法律保留原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分影本及訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第21至23頁、第24至34頁），堪認為真正。
六、經核本件爭點為：㈠原處分是否因被告欠缺事務權限而無效？㈡原告發售供向易遊網旅行社兌換旅遊商品之系爭兌換券，是否違反發展觀光條例第26條、第27條第3項之規定？㈢旅行業管理規則第49條第14款規定是否違反法律保留原則？㈣如㈢為否定，則原告發售供向易遊網旅行社兌換旅遊商品之系爭兌換券，是否與易遊網旅行社共同違反旅行業管理規則第49條第14款之規定？㈤本件被告所為之原處分是否違反比例原則？本院判斷如下：
㈠原處分是否因被告欠缺事務權限而無效？
1.按發展觀光條例第3條規定:「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第66條第3項規定：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」第67條規定：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」交通部分別依據上開規定授權所訂定之行為時（下同）旅行業管理規則第2條第1項及行為時（下同）發展觀光條例裁罰標準第7條依序規定：「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項，由交通部委任交通部觀光局執行之；其委任事項及法規依據應公告並刊登政府公報或新聞紙。」及「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表三之規定裁罰。」可知，旅行業管理規則第2條第1項及發展觀光條例裁罰標準第7條已分別提供交通部將「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等」及「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反發展觀光條例及旅行業管理規則規定之處罰」等事項，委任被告執行之法令依據。
2.交通部於93年5月13日以交路㈠字第0930004993號公告略以：依據「旅行業管理規則」第2條第1項規定，將「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項」委任被告執行（本院卷第145頁）。可知，交通部係將其攸關旅行業之設立、發照、經營管理、處罰等「事項」之權限委任予被告執行，其內涵當然包括針對非旅行業未經設立、取得執照，卻違法經營旅行業務之管理及處罰事項，此觀諸發展觀光條例裁罰標準附表三「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則裁罰基準表」項次1及104明定，針對「未領取旅行業執照而經營旅行業務者」及「旅行業有非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定人收取款項或資金者」之裁罰機關均為被告，亦可資佐證。是原告主張交通部上開公告並未委任被告執行針對未領取旅行業執照而經營旅行業務者之事項，而伊又非旅行業，則被告依據發展觀光條例第55條第3項、第4項、發展觀光條例裁罰標準第7條附表三項次1、104及行政罰法第24條第1項、第2項規定，對伊作成原處分，係屬行政程序法第111條第6款所定缺乏事務權限之無效處分云云，殊無足採。從而，原告先位訴請確認原處分無效，自屬無據。
㈡原告發售供向易遊網旅行社兌換旅遊商品之系爭兌換券，是
否違反發展觀光條例第26條、第27條第3項之規定？
1.按「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「旅行業業務範圍如下：……三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。」及「非旅行業者不得經營旅行業業務。……」發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款、第3項前段分別定有明文。可知，未經申請核准並依法辦妥公司登記及領取旅行業執照，不得經營旅行業業務，而所謂「旅行業業務」，包含「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」等事項，又自發展觀光條例第27條第1項第3款立法理由「為避免非旅行業從業人員或業者『假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務』，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰將原第1項第3款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為……，亦專屬旅行業之業務範圍」觀之，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業之業務範圍，惟不以同時從事「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二者為限，祇要從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」其中之一，即構成經營旅行業業務。至於原告所引交通部93年6月4日交路字第0930005782號令，係針對旅行業辦理國外或大陸地區旅客參加「機票＋酒店」個別旅遊或僅代訂旅館、機位及接送機等業務，未安排參觀景點或遊程者，是否屬旅行業管理規則第23條第1項所稱「接待或引導觀光旅客旅遊」之情形，而應指派或僱用發展觀光條例第2條第12款所定「導遊人員」接待或引導所為之釋示（本院卷第191頁），其與同條例第27條第1項第3款所定「旅行業業務」之內涵，本即不同，自不足以推論發展觀光條例第27條第1項第3款之「旅行業業務」，須同時兼具「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二者之結論。又所稱「招攬」，並非要式行為，得以口頭或書面為之，即其行為在客觀上足使旅客了解該旅遊活動進而報名參加即屬之。是原告辯稱依發展觀光條例第27條第1項第3款規定，非旅行業者須同時具備「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二要件，始違反同條例第26條、第27條第3項規定云云，容有誤會，尚難憑採。
2.經查，本件易遊網旅行社為原告100%投資之子公司（本院卷第111、133至136頁），惟原告並未向被告申請核准經營旅行業業務，依前揭規定，即不得從事招攬觀光旅客等旅行業業務。惟查，原告自承發行系爭兌換券予一般企業客戶（即不以合作企業或企業會員為限，本院卷第42至45、110、119、121頁），以滿足企業客戶之市場需求，使企業客戶多一個鼓勵員工休閒之選項（本院卷第119頁），其用途包括員工旅遊、獎勵贈禮、尾牙、抽獎贈禮、商務出差等（本院卷第44頁）。又系爭兌換券僅得向易遊網旅行社兌換旅遊商品（包括所有國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等旅遊產品），而不得向原告兌換任何商品（本院卷第43、111頁）。基此，原告顯係藉由銷售系爭兌換券與不特定之一般企業客戶，提供企業客戶所屬員工（含親友，甚至轉售之不特定消費者）向易遊網旅行社兌換旅遊商品，使原本無旅遊意願或原本無意向易遊網旅行社購買旅遊商品之不特定多數持券人，向易遊網旅行社探詢瞭解相關旅遊商品內容，並進而以系爭兌換券報名參加（兌換）旅遊商品。足徵原告確實透過發行系爭兌換券之方式，「招攬」多數不特定觀光旅客行為，屬發展觀光條例第27條第1項第3款所定之旅行業業務範圍，且與原告有無「安排旅遊、食宿及交通」無涉。是原告發行系爭兌換券之行為，已違反同條例第26條及第27條第3項之規定甚明。縱原告發行之系爭兌換券除兌換旅遊商品外，尚可兌換泡湯、看電影、足體舒壓等非旅遊商品，以及原告並未「安排旅遊、食宿及交通」，均無解於原告上開違章行為成立之事實。是被告據以認定原告有未經核准而經營旅行業業務之情事，並無不合。
3.又因原告發行系爭兌換券之對象雖為一般企業客戶，惟系爭兌換券上並未載明其專屬特定企業使用，且係無記名可轉讓之有價證券（本院卷第43頁），此亦可由系爭兌換券可於拍賣網站流通販售之情形（本院卷第42至43頁），可資證明（答辯卷第22至25頁），原告乃藉由系爭兌換券在企業所屬員工、親友及市面上自由流通之方式，吸引原本無旅遊意願或原本無意向易遊網旅行社購買旅遊商品之不特定多數持券人，為了使用系爭兌換券而向易遊網旅行社探詢瞭解相關旅遊商品內容，並進而以系爭兌換券報名參加（兌換）旅遊商品。是原告所「招攬」（吸引）之對象，實為最終持有系爭兌換券並向易遊網旅行社兌換旅遊商品之一般消費者，而非購買之企業客戶，且與原告究係主動推銷，抑或被動發售系爭兌換券無涉。是原告主張伊並未主動推銷系爭兌換券，且銷售系爭兌換券之對象限於企業客戶，故伊並未向不特定多數人「招攬」觀光旅客，而不該當違反同條例第26條及第27條第3項規定之行為云云，要無足採。
4.原告復主張各大發卡銀行與航空公司及旅行社合作，提供旅遊商品刷卡優惠服務、宣傳及發送贈品等行為，被告亦不認為發卡銀行、航空公司有招攬行為云云。惟查，上開銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有向航空公司或旅行社購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申辦並持該特定銀行之信用卡消費，是消費者既係「原本即有向航空公司或旅行社購買旅遊商品之意願」，則此一辦卡或刷卡滿額贈禮之活動，與前述「招攬（吸引）原本無旅遊意願或原本無意向易遊網旅行社購買旅遊商品之不特定多數持券人，向易遊網旅行社探詢瞭解相關旅遊商品內容，並進而以系爭兌換券報名參加（兌換）旅遊商品」之招攬觀光旅客行為間，顯有不同，原告自不得據以比附援引。
㈢旅行業管理規則第49條第14款規定是否違反法律保留原則？
1.按依據司法院釋字第443號解釋理由書所揭示之「層級化法律保留體系」，對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定（司法院釋字第443號、第488號解釋意旨參照），惟其授權之目的、內容及範圍均應具體明確（司法院釋字第313號、第390號、第394號、第402號、第514號解釋意旨參照），主管機關據以發布之命令，亦須符合立法意旨且未逾越授權範圍，方符憲法第23條之法律保留原則（司法院釋字第402號、第480號、第568號、第658號、第710號、第730號解釋意旨參照）。所謂授權之目的、內容及範圍應具體明確，係指授權之目的特定、內容具體及範圍明確（司法院釋字第346號解釋意旨參照），至於授權是否具體明確，應就該授權法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字（司法院釋字第394號、第426號、第734號解釋意旨參照）。
2.次按發展觀光條例第1條揭示其立法目的「為發展觀光產業，宏揚傳統文化，推廣自然生態保育意識，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮」。90年11月14日修正公布之同條例第66條第3項規定：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」授權中央主管機關就旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項，訂定管理規則，且由該授權母法整體所表現之關聯意義觀之，其授權之目的特定、內容具體、範圍明確，此可自該條修正時之立法理由載明：「鑑於本條概括授權訂定管理規則之規定，與司法院釋字第313號等解釋要求授權明確性之意旨未盡相符，爰將其明列風景特定區、觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業、導遊人員、領隊人員管理規則之訂定內容，使授權訂定各管理規則之目的、內容及範圍具體明確」等語亦明，故發展觀光條例第66條第3項規定與憲法第23條之法律授權明確性原則，並無違背。
3.又按交通部依據前揭發展觀光條例第66條第3項規定明確授權所訂定之旅行業管理規則第49條第14款規定：「旅行業不得有下列行為：……十四、非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定人收取款項或資金。……」核其內容，符合母法授權主管機關訂定管理規則之意旨，且性質上屬於對旅行業者「經營管理」事項所為之管制性規定，而非「裁罰性規定」，自未逾越母法授權之範圍，與憲法第23條之法律保留原則，亦無違背。是原告主張旅行業管理規則第49條第14款規定違反法律保留原則，所據以作成之原處分則有違法之嫌云云，尚難憑採。
4.復按發展觀光條例第55條第3項規定：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。」可知，旅行業如違反依發展觀光條例所發布之命令者，主管機關得視情節輕重令限期改善或裁處罰鍰。除已明定對違反行政法上義務之旅行業裁處行政罰之法律效果及部分構成要件外，就其他部分之構成要件，則委由依發展觀光條例所發布之命令定之，是前揭規定是否符合法律保留原則，揆諸前揭司法院解釋意旨，應視依發展觀光條例所發布之命令，其授權母法是否符合授權明確性原則，以及該命令是否符合立法意旨且未逾越授權範圍而定。就本件裁罰所適用之旅行業管理規則第49條第14款規定而言，其授權母法即發展觀光條例第66條第3項與法律授權明確性原則無違，且依其授權所發布之旅行業管理規則第49條第14款規定，符合母法授權之意旨，且未逾越母法授權之範圍，而與法律保留原則亦無違背，已如前述，從而，前揭發展觀光條例第55條第3項規定，就此部分，自亦符合憲法第23條之法律保留原則，併予敘明。
㈣原告發售供向易遊網旅行社兌換旅遊商品之系爭兌換券，是
否與易遊網旅行社共同違反旅行業管理規則第49條第14款之規定？
1.旅行業管理規則第49條第14款規定與法律保留原則無違，已如前述，而該規定之規範意旨，乃考量旅行業為信用擴張行業，係先收費再提供服務及代收轉付之特殊行業屬性，為避免業者不當擴大信用及吸取資金，致損害消費者權益，乃為此限制規定。且被告早自96年起至102年止，即先後四度發函各旅行業同業公會，一再要求轉知所屬各旅行業會員不得發行「任何具對價關係之禮券」，且該票券名稱不論係「行程券」、「旅遊禮券」、「旅遊兌換券」、「旅遊儲值券」，抑或「旅遊基金券」，均非所問（答辯卷第14頁至21頁）。
2.按行政罰法第14條第1項及第2項分別規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」「前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之。」所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言。又第1項所稱「情節之輕重」，係指實施違反行政法上義務行為其介入之程度及其行為可非難性之高低等因素。另因身分或其他特定關係而成立之違反行政法上義務行為，或因身分或其他特定關係致處罰有重輕或免除時，其無此種身分或特定關係者，是否仍應加以處罰或應如何處罰，如無明文規定，實務上易生困擾，故仿刑法第31條之立法例，爰為第2項規定，以杜爭議（立法理由參照）。可知，數行為人故意共同完成違反行政法上義務之構成要件事實或結果者，應依其介入之程度及其行為可非難性之高低等因素，分別處罰之，且因身分或其他特定關係而成立之違反行政法上義務行為，其無此種身分或特定關係者，仍應加以處罰。
3.經查：⑴易遊網旅行社係旅行業，原告則為其100％持股之母公
司，自應明知並遵守前揭旅行業管理規則第49條第14款所定「旅行業非舉辦旅遊，不得假藉其他名義向不特定人收取款項或資金」之限制規定，包括旅行業非舉辦旅遊不得發行「任何具對價關係之有價證券（至其名稱究為禮券、行程券、兌換券、儲值券或基金券，均非所問）」。
⑵原告與易遊網旅行社竟以原告名義發行系爭兌換券及收
取價金，原告再於次月將所收取之款項匯予易遊網旅行社後，由易遊網旅行社開具「旅行業代收轉付收據」予購買系爭兌換券之消費者，並提供已向被告報備經營旅遊業務之網站www.eztravel.com.tw之全系列商品予持券者兌換旅遊商品及泡湯券、餐券、電影票、足體舒壓等非發展觀光條例第27條第1項所列旅行業業務之商品等情，此有易遊網旅行社102年8月19日易旅字第102058號函在卷可稽（答辯卷第13頁）。準此可知，原告所發行之系爭兌換券，係屬預付型且具對價關係之有價證券（亦即消費者預先給付價金購買系爭兌換券後，再由原告以第三人即易遊網旅行社提供其全系列旅遊商品及非旅行業業務商品，作為原告發行系爭兌換券之給付內容），是原告辯稱系爭兌換券非屬「具對價關係之禮券」云云，實非可採。
⑶原告為「ezTravel」之商標權人，並指定該商標用於
「旅行社、代辦出入國手續及預定機票、車票、船票、代售國內外運輸事業之客票，安排露營、遊覽、觀光、旅行」等旅行業商品（本院卷第131頁）；而易遊網旅行社向被告報備經營旅遊業務之網址「www.eztravel.
com.tw」（本院卷第231頁），亦為原告所註冊（本院卷第132頁），並授權易遊網旅行社使用（本院卷第119至120頁），且該網頁上亦使用「ezTravel」之商標（本院卷第188頁）；又上開「www.eztravel.com.tw」網頁上載有訂購系爭兌換券之聯絡電話00-0000000及00000（本院卷第180至181、230頁），均為原告所申請（本院卷第209頁），足見上開「ezTravel」商標、「www.eztravel.com.tw」網址及網頁上所載之聯絡電話00-0000000及00000，均為原告與易遊網旅行社所共同使用。
⑷觀諸系爭兌換券上除印有「ezTravel」之商標及「www
.eztravel.com.tw」網址外，背面並載明該券可兌換「
www.eztravel.com.tw」網站內之商品（本院卷第114頁），至於消費者（不特定之企業客戶）購買系爭兌換券之方式，則係透過「www.eztravel.com.tw」網頁上所載之聯絡電話00-0000000及00000或服務信箱「[email protected]」聯絡易遊網旅行社，經旅行社服務人員確認需求後，轉至原告企業服務部人員進行聯繫，再以傳真或電子郵件方式將兌換券訂購需求單傳給企業客戶，為原告所自承（本院卷第180至181、230頁），又依原告所提出之兌換券（抵用券）訂購需求單記載，付款方式為匯款至原告之銀行帳戶，取券方式則包括「派員至ezTravel取件」或「由ezTravel郵件寄達」（本院卷第44至45頁），原告則於收款後次月，將款項轉匯予易遊網旅行社，最後由易遊網旅行社直接開立代收轉付收據予購買系爭兌換券之消費者。
⑸綜上，足徵系爭兌換券之整個銷售流程，根本係由原告
與易遊網旅行社共同協力完成。又因系爭兌換券可兌換易遊網旅行社網站上泡湯券、餐券、電影票、足體舒壓等非發展觀光條例第27條第1項所列旅行業業務之商品，可見易遊網旅行社顯有非舉辦旅遊，卻藉由與原告共同協力發行系爭兌換券之方式，向不特定多數人〔即企業會員，惟因任何企業均得於「www.eztravel.com.tw」網站登錄為企業會員（本院卷第150至153頁），故系爭兌換券之發行對象仍屬不特定多數人〕收取款項或資金，再由易遊網旅行社兌換上開非旅行業業務商品之事實，至為明確。準此，被告援引行政罰法第14條第1項、第2項規定，以原告與易遊網旅行社故意共同完成違反旅行業管理規則第49條第14款所定不作為義務之構成要件事實，原告雖非該規定之規範對象，惟審酌原告介入之程度及其行為可非難性之高低等因素，因認仍應依發展觀光條例第55條第3項處罰原告，於法亦無不合。
原告主張發展觀光條例第55條第3項及旅行業管理規則第49條第14款規定之裁罰客體為「旅行業」，伊既非「旅行業」，且系爭兌換券僅供有登錄的企業客戶購買，並非針對不特定人銷售，易遊網旅行社亦不會直接收到企業客戶給付之款項或資金，即非上開規定之規範對象，亦無行政罰法第14條第1項及第2項規定之適用餘地，則被告依上開規定對伊裁罰，適用法律顯有錯誤云云，殊無足採。
4.至於原告所援引法務部96年1月3日法律字第0950041114號函釋，係在說明：「……如薦證者為公平交易法第2條所稱之『事業』時，薦證廣告之廣告主與薦證者分別違反該法第21條及第24條規定，得分別依該法第41條規定予以裁處，自無本法（行政罰法）第14條第1項規定適用之餘地……；惟在薦證者之自然人與廣告主（事業）共同實施違反公平交易法第21條之行為而構成同法第41條之處罰規定者，則應依本法（行政罰法）第14條第2項規定，將其無此身分或特定關係之自然人予以處罰，以示公平」等語（本院卷第35頁）。可知，上開函釋意旨，實與本件被告認定「非旅行業」之原告，與具有旅行業身分之易遊網旅行社故意共同實施違反旅行業管理規則第49條第14款規定之行為，原告雖不具有「旅行業」之身分，仍應依行政罰法第14條第2項之規定予以裁罰之結論相同，是上開函釋尚不足以為有利於原告之認定，附此敘明。
㈤本件被告所為之原處分是否違反比例原則？
1.按發展觀光條例第55條第3項及第4項分別規定：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。」及「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」且交通部依同條例第67條規定授權所訂定之發展觀光條例裁罰標準第7條明定，旅行業違反該條例及旅行業管理規則之規定者，由被告依附表三之規定裁罰，亦如前述，而依發展觀光條例裁罰標準附表三「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則裁罰基準表」（下稱「裁罰基準表」）項次1及104規定：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者：1.從事代售（購）海、空運輸事業客票、旅遊招攬、代辦出、入國境及簽證手續者，處新臺幣9萬元並禁止其營業。2.提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者，處新臺幣30萬元並禁止其營業。」及「旅行業有非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定人收取款項或資金者：處新臺幣5萬元」。而上開「裁罰基準表」係中央主管機關交通部，為協助所屬人員、被告及各地方主管機關就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性及符合平等原則，分別就旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則等違章案件之不同情節，訂定不同之處罰基準，復就行為人之違章事實態樣分別作為裁量處罰之事由，以作為原則性或一般性之裁量基準，與法律授權之目的尚無牴觸，被告自得援引上開「裁罰基準表」作成裁罰處分。
2.次按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」及「前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」分別為行政罰法第7條第1項、第24條第1項及第2項所明定。
3.經查：⑴原告與易遊網旅行社共同協力完成銷售系爭兌換券，並
由持券者向易遊網旅行社兌換旅遊商品及泡湯券、餐券、電影票、足體舒壓等非發展觀光條例第27條第1項所列旅行業業務之商品，業已違反發展觀光條例第26條、第27條第3項及旅行業管理規則第49條第14款之規定等情，已如前述，自該當發展觀光條例第55條第4項「未依本條例領取營業執照而經營旅行業務」及同條第3項「旅行業違反依本條例所發布之命令」之裁罰要件。⑵原告為易遊網旅行社100%持股之母公司，對於發展觀光
條例及其相關子法規定，應知之甚詳，且被告早自96年起至102年止，即先後四度發函各旅行業同業公會，一再要求轉知所屬各旅行業會員不得發行「任何具對價關係之禮券」，原告更無諉為不知之理，竟仍執意為上開違章行為，核其所為，係對於構成違章之事實，明知並有意使其發生之故意行為，依上揭行政罰法第7條第1項規定，自應受罰。
⑶被告依照查得之資料，按發展觀光條例第55條第4項所
定最高罰鍰金額45萬元，與按同條第3項所定最高罰鍰金額5萬元比較，依行政罰法第24條第1項規定擇一從重以發展觀光條例第55條第4項規定為處罰之法據，復審酌原告所為係屬未領取旅行業執照而從事旅遊招攬之經營旅行業務之行為、應受責難程度等一切情狀，乃依發展觀光條例第55條第4項、行政罰法第18條第1項、「裁罰基準表」項次1之規定，本於法定裁量權審酌結果，就原告之違章行為，裁處罰鍰9萬元並禁止原告經營旅行業務，且未低於發展觀光條例第55條第3項所定罰鍰最低額1萬元（行政罰法第24條第1項但書規定參照），亦未逾越法定裁量範圍，復無裁量濫用或裁量怠惰之違法情事，實已考量原告違章程度所為之適切裁罰，並未違反行政罰法第18條規定，亦與比例原則無違。
⑷又發展觀光條例第55條第4項及「裁罰基準表」項次1，
均無應於裁罰前通知違章行為人限期改善之規定，被告經審酌原告違章之情節輕重後，認為並無先行通知原告限期改善之必要，乃逕為裁罰處分，核屬法定裁量權之正當行使，而與比例原則並無違背。況本件被告裁罰原告之依據為發展觀光條例第55條第4項規定，更與發展觀光條例第55條第3項規定之修正理由無涉。是原告主張參照發展觀光條例第55條第3項規定之修法理由，縱原告有被告所指違章事項，被告亦應先命限期改善，惟被告未依修法規定為之，已有可議，更未衡量情節輕重，機械式地依其所訂裁罰標準從一重裁罰並禁止營業，違反行政程序法第7條規定比例原則云云，尚無足採。
㈥綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告以原告藉由發售
僅供易遊網旅行社兌換使用之系爭兌換券並收取款項，招攬觀光旅客，使持券者除得兌換易遊網旅行社之旅遊商品外，並可兌換泡湯券、餐券、電影票等非發展觀光條例第27條第1項所列旅行業業務之商品，違反發展觀光條例第26條、第27條第3項規定，並與易遊網旅行社共同違反旅行業管理規則第49條第14款規定，擇一從重依發展觀光條例第55條第4項、發展觀光條例裁罰標準第7條附表三項次1規定，以原處分裁處原告9萬元罰鍰，並禁止其經營旅行業務，認事用法，均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年7月28日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官王俊雄法官張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年7月28日
書記官陳可欣