裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第316號民事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣花蓮地方法院民事判決101年度訴字第316號原告 孔秀花 訴訟代理人 林政雄 律師複代理人 許嚴中 律師被告 曾春明 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年12月17日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲名代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2、4、7款分別著有明文。查本件原告原以其與被告間並無任何債權債務關係存在為由，訴請塗銷被告對其所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、1128-2地號、1339地號、1538地號、1547地號及1813地號等
6筆土地於99年2月8日所為之抵押權設定，並請求撤銷本院
101年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，及被告不得持本院100年度司拍字第53號民事裁定對原告為強制執行。嗣於訴訟進行中，上開土地業經本院執行處拍定而無從撤銷，原告遂於民國102年8月23日變更其聲明為：㈠確認兩造間99年2月5日之借據所示新臺幣（下同）100萬元本金債權及按年利率20%計算之違約金債權均不存在；㈡被告應給付原告124萬元，暨自102年7月22日起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈢訴訟費用由被告負擔。復於102年10月29日以書狀變更訴之聲明為：㈠本院101年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件如附件所示強制執行金額計算書分配表次序7所得分配之金額應更正為0元；㈡本院10
1年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件如附件所示強制執行金額計算書分配表次序8所得分配之金額應更正為0元；㈢被告應給付原告159,872元，及自102年3月20日起至清償之日止按年息5%計算之利息；㈣訴訟費用由被告負擔。
核原告於訴之變更前後主張基礎事實均相同，證據資料亦可相互援用，且上開土地業經拍定、分配價金，執行程序已告終結無從撤銷而有以他項聲明取代之必要，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠緣訴外人 王鳳 如於97年間，以其之子即訴外人 楊勝雄 所有之
房地（門牌號碼：新北市○○區○○街○○○巷○○號9樓）設定抵押權，向訴外人 曾顯堯 借貸100萬元（即 王鳳如 積欠之債務），並約定一個月2萬元之利息。嗣清償期屆至，王鳳如無法清償時，經曾顯堯告知：「需另外再提供其他不動產作為擔保，始得延長還款期限」。王鳳如方透過楊勝雄央請原告提供名下座落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號、1128-2地號、1339地號、1538地號、1547地號及1813地號等6筆土地（下稱系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予曾顯堯，以延長還款期限。
㈡嗣後王鳳如仍舊無法清償積欠之債務，曾顯堯亦表示不願再
延長還款期限，不得已下，楊勝雄只得將供擔保之名下房地以總價730萬元出賣予第三人 張進興 ，楊勝雄並指示張進興將買賣價金中之100萬元，以支票（發票人：張進興、付款人：永豐銀行南三重分行、帳號：00000000000000、票號：
AC0000000）直接開立予曾顯堯收受，已完全清償王鳳如積欠之債務。惟曾顯堯在受清償後，竟僅願塗銷楊勝雄名下不動產之抵押權，關於原告所有之系爭土地部分卻不願塗銷，甚而聲請強制執行拍賣抵押物。然系爭土地之抵押權既係從屬於王鳳如積欠之債務，而王鳳如積欠之債務業已清償、消滅下，被告應無權再行使該抵押權。且原告當時提供權狀及相關證明文件予曾顯堯，係欲設定抵押權予曾顯堯，曾顯堯卻在原告不知情下與被告串謀，擅自將原告登記為債務人，並將系爭土地設定抵押權予被告，原告因不諳法律，方逕依曾顯堯及代書之指示，於相關文件、契約及票據上簽名、蓋章，直至鈞院發函通知被告聲請裁定拍賣系爭土地時，始悉上情。
㈢王鳳如積欠之債務已因清償而消滅，該抵押權應已失所附麗
而應加以塗銷，被告更無權加以行使以拍賣系爭土地。又因原告未有提供系爭土地予被告設定抵押權之意思，故兩造間自亦無任何物權契約之意思表示合致之情形。則依抵押權之從屬性原則及上開最高法院判例要旨，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
㈣是兩造間自始並未於99年2月5日成立消費借貸契約，且原告
亦未受被告交付100萬元，被告自不得受分配本件強制執行所得之金額，然依鈞院執行處於102年6月26日製作之分配表次序7、8載明被告分別受分配執行費36,100元及104萬4,028元，然原告對被告並未積欠任何債務，已如前述，被告自不得受任何款項之分配，爰依強制執行法第41條第1項規定請求將上開次序之分配金額均更正為0元。又系爭土地經鈞院執行處送鑑定之價格為124萬元，若非遭被告聲請拍賣，將不致遭折價出售、核課稅金，故被告聲請拍賣抵押物之行為實造成原告124萬元之損害。是以，扣除被告依分配表受分配之金額共108萬128元後，原告尚因系爭土地遭拍賣而受有159,872元之損害（1,240,000－1,044,028－36,100＝159,872），爰依民法第184條之規定，請求被告賠償原告159,872元，暨自102年3月20日起至清償日止按年利率5%計算之利息等語。並聲明：㈠本院101年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件如附件所示強制執行金額計算書分配表次序7所得分配之金額應更正為0元；㈡本院101年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件如附件所示強制執行金額計算書分配表次序8所得分配之金額應更正為0元；㈢被告應給付原告159,872元，及自102年3月20日起至清償之日止按年息5%計算之利息；㈣訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠99年2月5日前2天，王鳳如來電向被告表示她兒子楊勝雄之
女友孔秀花（即原告），有急迫債務要解決及結婚用途，要借100萬元，並願提供花蓮6筆土地做為借款擔保。被告便委請胞弟曾顯堯於99年2月5日下午前往 余泉慶 代書事務所簽訂抵押設定契約辦理借貸抵押設定事宜，當時在場者有原告、王鳳如、楊勝雄、曾顯堯及代書余泉慶等5人。原告及王鳳如簽妥相關文件後，原告即表示將錢交予王鳳如即可，被告乃於扣除2萬元利息後，依原告及王鳳如指示，交付下列款項予王鳳如：⒈99年2月5日星期五晚上先行交付10萬元予王鳳如。⒉同日晚上王鳳如另表示，其餘借款扣除代書費用，餘款861,000元請被告先行交付面額30萬元及561,000元之支票2張，其中561,000元支票，王鳳如表示欲用以償還訴外人 丁文丕 。被告乃委由曾顯堯於99年2月6日早上交付發票人 黃麗雪 、票期99年2月7日、面額分別為30萬元及561,000元之支票2張予王鳳如，上開2張支票並於99年2月8日提示兌領。
被告乃於隔日匯款98萬元予訴外人黃麗雪所有板信商業銀行三重分行第00000000000000號帳戶，足證被告確已交付本件100萬元借款予原告。
㈡原告 於鈞院 100年度司拍字第53號被告聲請拍賣系爭土地之
程序中提起抗告表示：「抗告人孔秀花前於99年2月間向相對人曾春明借貸之金錢新臺幣100萬元整，孔秀花早已全數歸還…」等語，足證原告已自承提供系爭土地作為擔保向被告借得款項100萬元（卷第39頁），原告提起本件訴訟又改稱：「…訴外人曾顯堯卻在原告不知情下與被告串謀，擅自將原告登記為債務人」等語（卷第5頁），原告於102年2月2
1日民事續行訴訟聲請暨準備狀中再改稱設定系爭抵押權係王鳳如透過楊勝雄央請原告提供系爭土地作為擔保，以延長王鳳如債務之還款期限（卷第60頁），原告之主張一變再變，足證原告主張不實。
㈢實則訴外人楊勝雄係於98年3月27日提供其所有坐落新北市
○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號9樓房屋所有權全部設定之擔保債權總金額120萬元予被告，作為向被告借款100萬元之擔保，有98年3月2
7日楊勝雄抵押權設定契約書、本票及借據各乙份可證（卷第85-87頁）。此與原告於99年2月5日提供系爭土地向被告抵押借款100萬元，兩者借款人、借款之時間及提供擔保之不動產均不相同。訴外人楊勝雄於99年6月25日係償還其於98年3月27日欠負被告之借款，與原告於99年2月5日向被告借款100萬元無關等語茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告以其所有之系爭土地存有被告設定之130萬元抵押權，原係用以擔保訴外人王鳳如與訴外人曾顯堯間之100萬元借款債務，惟曾顯堯竟擅將原告登記為主債務人，並將抵押權人登記為被告，兩造間實際上並無債權債務關係存在，故本件抵押權所擔保之債權實不存在，然為被告否認，被告前並向本院聲請強制執行系爭土地，故系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡復按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任」、「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院42年台上字第170號、48年台上字第389號判例可供參照。又普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。準此，登記為普通抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。本件原告主張兩造間並無借款債務存在，則依前說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之借款債權有借貸之合意與交付借款之事實等節負舉證之責。經查：
⒈原告於本院100年度司拍字第53號被告聲請拍賣系爭土地之
程序中提起抗告表示：「抗告人孔秀花前於99年2月間向相對人曾春明借貸之金錢新臺幣100萬元整，孔秀花早已全數歸還…」等語，足證原告已自承提供系爭土地作為擔保向被告借得款項100萬元（卷第39頁）；嗣原告提起本件訴訟又改稱：「…訴外人曾顯堯卻在原告不知情下與被告串謀，擅自將原告登記為債務人」等語（卷第5頁）；詎料原告於102年2月21日民事續行訴訟聲請暨準備狀中再改稱設定系爭抵押權係王鳳如透過楊勝雄央請原告提供系爭土地作為擔保，以延長王鳳如債務之還款期限（卷第60頁），則原告先是主張借款已清償完畢，嗣又主張設定系爭抵押權予被告非出於己意，末則主張自願提供系爭土地以求延長王鳳如之還款期限，則原告之主張前後不一，甚至有矛盾之情，得否採信，已非無疑。
⒉原告以系爭土地向其抵押借款100萬元，被告先於99年2月5
日由胞弟曾顯堯交付訴外人王鳳如10萬元，復於隔日即同年2月6日經曾顯堯交付發票人為黃麗雪、票期99年2月7日、面額分別為30萬元及561,000元之支票兩張予王鳳如，上開兩張支票並於翌日遭提示兌領，被告再於同年2月9日匯款98萬元予訴外人黃麗雪所有板信商業銀行三重分行第00000000000000號帳戶等節，業據提出土地建築改良物抵押權設定契約書、本票、借據、支票、土地登記第二類謄本、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、板信商業銀行三重分行往來明細表等件影本在卷可按（參本院卷第26至38頁）。另經證人曾顯堯到庭證述：「（99年2月5日於余泉慶代書事務所，你是否在場？）有。」、「（你是不是有在99年2月5日晚上把10萬元交給王鳳如？）那是當天晚上簽完，王鳳如先打電話問我，因為孔秀花要回宜蘭，可不可以請我哥哥先給他10萬元。之後我哥哥叫朋友拿10萬元來，我就交給王鳳如。」、「（王鳳如當天晚上有請你開立面額分別為30萬元及56萬1千元的支票各1紙？）他是叫我剩下的尾款這樣開，隔天早上拿的。」、「（你親自交給他的？）是。」、「（你有問他為什麼要這樣開？）他有另外的分配要用，我不曉得。」、「（你認識丁文丕？）認識。」、「（他是什麼人？）他住蘆州，做遊覽車生意。」、「（跟王鳳如有什麼關係？）我不曉得有什麼關係。」、「（王鳳如有跟你說要把錢還給丁文丕？）他說要還款，我不知道他要還他，他說是不是能請我哥哥這樣開，然後我就跟我哥哥這樣說，我哥哥也請朋友隔天早上拿錢來。」、「（你與王鳳如認識？）認識。」、「（認識多久？）很久，我也不知道多久了，應該有10年以上。
」、「（與孔秀花、楊勝雄認識？）不認識。」、「（你跟王鳳如有沒有金錢往來的關係？）他之前都有向我個人借錢。」、「（你是做什麼工作？）我之前是開卡拉OK。」、「（楊勝雄將 蘆洲 的房屋設定給你哥哥曾春明所擔保的債務是什麼？）那是借款，借貸100萬元。」、「（誰跟誰借？）王鳳如與楊勝雄一起跟曾春明借的。」、「（98年這次，10
0萬元怎麼交付？）簽好借貸之後，我哥哥就在銀行領現金出來交給他們兩個。」、「（借錢給跟王鳳如、楊勝雄這次，利息怎麼約定？）每個月，每壹萬元，利息兩百元。」、「（這筆債務是不是後來楊勝雄房子賣掉之後，有清償給你？）我不知道。他們說要清償，然後我說跟被告聯絡。」、「（王鳳如現在還有沒有欠你錢？）有。我也有告他，他現在被通緝。」等語（參本院卷第96至97頁反面）；另參證人即辦理系爭土地抵押權設定之代書余泉慶到庭證稱：「99年2月5日當時就我所了解的部分就是花蓮這6筆土地要借款100萬元，當時我還有提醒這是原住民保留地，將來如果有糾紛，要承買有資格限制，是否要用這六筆當抵押的擔保品，之前我跟曾顯堯提過。再來我有提供借據本票讓他們簽，有把借據本票唸給他們聽，請原告當場簽名。王鳳如的部分，我不太記得。原告簽立的是本票、借據。當場有做抵押權設定契約書。後來我資料整理好，我有問他們，你們錢怎麼給，我權狀之後要怎麼交付。那時候曾顯堯有提到原告要離開台北，錢當事人自己會處理，然後他說錢他們自己會處理，那權狀由曾顯堯交還給原告。這段對話，原告、王鳳如也都在場，也確認要這樣做。當天在我的代書事務所，他們前後待了約半小時到一個小時之間。在現場他們雙方沒有特別談到
100萬元借款的細節，因為之前他們就有另外一筆借貸在。會到代書這邊都是談好才來辦設定的…98年3月27日房子設定抵押的事情，手續也是我辦的，設定的原因是借貸，楊勝雄、曾顯堯、曾春明都有到場…曾春明既然同意塗銷房屋的第二順位抵押權，代表蘆洲那筆已經清償」等語（本院卷第94至95頁反面）。則依前開2位證人之證詞可知，原告與訴外人王鳳如、楊勝雄於99年2月5日至證人余泉慶之事務所辦理系爭土地抵押權設定時，代書余泉慶曾將借據、本票之內容告知原告，並請原告當場簽名，也當場作成抵押權設定契約書，並詢問之後如何交付借款以及歸還權狀等事宜，以及本件抵押權欲設定予何人。是原告既不否認借據與本票為其所親簽，借據上亦載明原告為99年2月5日借款之債務人，被告就其已交付借款予王鳳如（即現金10萬元與面額561,000元、30萬元之支票兩紙），支票嗣後業經兌領而有交付借款等事實亦已盡舉證之責，顯見兩造間應有成立借貸關係，抵押權所擔保之債務確存在無疑；縱認被告自始均未將借款交付予原告，惟借貸契約之成立，並不以借款人親收借款為前提，且不論本件借款是原告自己需用，或實際上為王鳳如所需，而僅由原告出面並提供土地設定抵押擔保債務，仍無礙抵押權所擔保之債權自始即為存在。
⒊原告雖稱系爭抵押權設定係為擔保訴外人王鳳如之前積欠訴
外人曾顯堯之100萬元借款，兩造間實無借貸關係存在云云，惟由原告所提之借據及本票觀之，原告均係在債務人欄簽章，王鳳如僅為保證人，依一般社會通念，若原告設定抵押意在擔保王鳳如所積欠之舊債，借據與本票上之債務人應為王鳳如而非原告，原告只需單純的提供抵押物或擔任保證人即可達相同效果，而無須擔任本件借款之主債務人即借款人；又證人楊勝雄雖到庭證述略以：「我母親之前和曾顯堯有金錢往來，我沒有，99年2月5日我與原告及王鳳如有前往余泉慶代書事務所。之前我母親王鳳如就有欠曾顯堯錢，我還拿自己名下房子抵押給曾顯堯，但因為1、2年後本金還不出來，所以曾顯堯就要求我們再拿其他東西出來做擔保，好讓他跟金主交代，金主是誰我不知道，然後我才去拜託原告…在我勸說下，原告才答應將名下系爭土地提供作為擔保…98年間因為我媽媽之前有欠他100萬元，但沒有錢還，我媽媽告訴我後，我才拿房子出來作抵押，我們設定的時候，講的都只有100萬元，我也有付每個月2萬元利息給曾顯堯，後來因為土地擔保後還是還不出這筆錢，所以才將房屋賣給現在的屋主張進興…我們欠曾顯堯的錢有清償，我也有跟現任屋主確認過，他也提供支票號碼給我，如果沒有還他，他怎麼可能塗銷房子的抵押權…被告所說我母親在99年2月5日晚上已收受現金10萬元、翌日收受兩紙支票共861,000元部分，我都沒有在場，所以不知道…去年我們到調解委員會調解的時候，錢也有付給曾顯堯，付了49萬元，剩下的每個月我的繼父也依他妹妹的帳戶去匯款給曾顯堯，這些事情都已經有做了，他還是賣孔秀花的土地，這筆債務跟我把房子賣掉所清償的債務並不一樣，因為前後相差太多…調解在談的債務，還有每個月匯款清償的這些情形，都是王鳳如與曾顯堯之間的債務…」等語（參本院卷第89至93頁），其先是否認原告與被告間有借款債務存在，系爭抵押權僅是對王鳳如積欠曾顯堯舊債務之再為擔保始設定，嗣又稱其名下房子抵押給曾顯堯後，因為1、2年後本金還不出來，所以曾顯堯就要求其再拿其他東西出來做擔保，好讓他跟金主交代，後又稱曾就本件債務問題到調解委員會調解，付了49萬元給曾顯堯，剩下的每個月繼父也依他妹妹的帳戶匯款給曾顯堯云云，則證人楊勝雄先是以債務僅存於王鳳如及曾顯堯間，否認本件抵押權債務存在，之後又提及除曾顯堯以外之金主要求另行提供抵押擔保品，且98年間王鳳如向曾顯堯借款100萬元部份業以出售自己所有之房地以償債，卻又稱調解時有再還曾顯堯49萬元，每月並陸續匯款清償債務云云，其對於系爭抵押權究為擔保何人於何時所借款項不僅交代不清，事後協調還款部分係清償何筆債務亦未明白說明，其證詞已難憑信。復參原告於本院100年度司拍字第53號拍賣抵押物事件抗告理由狀載稱：「按關於抗告人孔秀花前於民國99年2月間，向相對人曾春明借貸之金錢新台幣壹佰萬元整，孔秀花早已全數歸還」等語（參本院卷第39頁），是原告並不否認曾於99年2月向被告借款，僅辯稱該債務業已清償，與原告於本件之主張及楊勝雄前開所證均不相符，且楊勝雄與原告曾為男女朋友關係，與王鳳如則為母子關係，其所為上開不明確之證述尚不排除維護原告之可能，是其證詞顯不可採。
⒋綜上所述，本件抵押權並非僅在擔保訴外人王鳳如於98年間
向曾顯堯借款100萬元之債務，而係在擔保99年2月5日所成立之另筆100萬元借款債務，且原告復未能舉他證證明系爭抵押權所擔保之債權不存在，或已經清償而消滅，系爭抵押權所擔保之債權既尚存在，且原告亦未能舉證證明該債務不存在或業經清償，則被告向本院聲請強制執行拍賣抵押物以滿足其債權，乃正當權利之行使，於法有據，從而本院101年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件所為執行金額計算書分配表次序7、8記載之分配金額並無違誤，原告請求將之更正為0元，及請求被告給付159,872元及利息，並無理由，不應准許。
四、綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之借款債權有借款之合意與交付借款之事實而屬有效存在等節已為證明，惟原告就其主張未能舉反證以實其說。從而，原告請求將本院101年度司執字第4737號拍賣抵押物強制執行事件如附件所示強制執行金額計算書分配表次序7、8所得分配之金額更正為0元，及請求被告給付159,872元暨自102年3月20日起至清償之日止按年息5%計算之利息，實屬無據，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月31日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官湯文章法官林恒祺法官李可文上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年3月7日
法院書記官劉又華