裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年抗字第30號刑事裁定
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定107年度抗字第30號抗告人即受刑人 陳建宇 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年3月19日裁定（107年度聲字第168號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即受刑人陳建宇於原法院聲明異議意旨略以：伊有二個案件，其中一件提起上訴，另一件亦應跟著上訴，因為在同一訴狀裡面，伊所涉之臺灣花蓮地方法院檢察署106年度毒偵字第757號（下稱花檢第757號）、106年度毒偵字第769號案件（下稱花檢第769號），檢察官不能執行，現在卻對伊執行，程序有誤；又驗尿報告不得作為證據，只能作為生理病因之認定，依照毒樹果實理論，伊所為之自白，亦不能作為證據云云（見原審卷第35頁正反面）。
二、原裁定意旨略以：㈠經調閱原法院106年度花原簡字第226號卷宗（原裁定誤載為
266號，爰予更正），可悉抗告人聲明異議所指二案分別為原法院106年度原簡字第68號（下稱甲案）及106年度花原簡字第226號（下稱乙案），均為施用第二級毒品甲基安非他命案件，其中乙案於偵查時之案號即為花檢第757號與花檢第769號。抗告人於甲案之犯行時間為民國106年3月24日上午11時10分許為警採尿前回溯96小時內之某時，於乙案之犯行時間為106年4月29日晚間11時許及106年5月14日上午8時許，足認抗告人所犯上開二案屬數罪類型之數案件，而非具有案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，自無上訴不可分原則之適用。抗告人異議所指，容有誤會，且此部分亦非屬檢察官執行之指揮事項。
㈡乙案所採用之驗尿報告，係慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EI
A酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，以氣相層析質譜儀分析法檢驗尿液中是否含有毒品反應，不致於產生偽陽性反應，故司法實務審理施用毒品之案件，多以客觀科學證據即尿液檢驗報告作為認定當事人是否於採尿前一定時間內有施用第一級或第二級毒品之證據，驗尿報告尚非僅用於判斷是否有生理病因。抗告人以己之意，曲解驗尿報告之性質，並空言陳稱毒樹果實原則云云，洵不足採，且非屬對檢察官之執行指揮不當為異議。
㈢抗告人就甲案提起上訴後，經原法院以106年度原簡上字第2
3號判決上訴駁回確定，抗告人就乙案雖提上訴，但因逾上訴期間，業經原法院以106年度花原簡第226號裁定駁回上訴確定等情。抗告人就甲、乙二案之上訴均遭駁回，復無其他非常上訴或再審之情形，是上開確定判決均有執行力，檢察官據以執行，並無違誤，爰駁回抗告人之異議。
三、抗告意旨略以：㈠二案以上之同罪，上訴理由相同，茲併為陳述上訴之理由，
一案受審視同全部受審，今一案已受理，另一案卻發監執行，程序明顯出現瑕疵。又實質上或裁判上一罪，二犯罪事實一部分上訴者，如有其他部分具有審判不可分之關係，視為已上訴。故被告應暫緩執行，避免程序繼續違法。
㈡依憲法第78條、司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款
之規定，人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。
㈢被告否認犯罪事實，所持辯解不能成立，除非有確實證據足
以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能據為有罪之認定，且被告之自白若非出於任意性，當無證據能力。另依預防性法則，所有違反法定程序取得之被告自白，均應先推定為無任意性，而以違法手段拘捕被告後，再以合法訊問取得之被告自白，依嚇阻性法則及毒樹果實理論之放射性效力，亦應認無證據能力。
四、經查：㈠刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以
檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言；又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院95年度台抗字第486號裁定、100年度台抗字第936號裁定意旨參照）。再刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，故除因違法情事經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院101年度台抗字第301號裁定意旨參照）。
㈡刑法已於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯規定，並
自95年7月1日起施行，其修正理由謂：「對於連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。又稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。再行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件㈢抗告人於甲案之施用第二級毒品時間為106年3月24日上午11
時10分許為警採尿前回溯96小時內之某時，而於乙案之施用第二級毒品時間為106年4月29日晚間11時許及106年5月14日上午8時許，有原法院106年度原簡字第68號、106年度花原簡字第226號判決附卷可稽，足認抗告人各該次施用第二級毒品之行為，時間互有間隔，係各別起意，應採一罪一罰予以分論併罰。
㈣在上訴程序，刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之
一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂「有關係之部分」，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言（最高法院104年度台上字第2198號、105年度台非字第220號判決意旨參照）。又所謂裁判上一罪，依現行刑法，自不包括經刪除之牽連犯在內。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認係以一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯論處。倘對於另一犯罪係另行起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。至實質上一罪係指實際上雖存有數個單純一罪，卻因具有實質上之一體性，而應僅適用一個刑罰加以處斷之情況。其成立與否之判斷學說眾多，除同質性常見之集合犯外，在異質性實質一罪之情形，不脫是否為與罰前行為、與罰後行為、法益侵害一體性或被害法益同一性等基準，而以吸收關係論以一罪。若數行為間無上開吸收關係，其行為既為複數，自應論以數罪併罰。而數罪併罰之各罪，個自獨立，彼此間自無既判力效力所及可言（最高法院106年度台上字第1936號判決意旨參照）。本件抗告人於不同時間，分別犯甲、乙二案，業已說明如前，其所犯為數案件，與前揭說明之裁判上一罪、實質上一罪之情形有別，即無上訴不可分原則之適用，不論抗告人就甲案或乙案上訴，上訴之效力均不及於他案，是抗告意旨稱甲、乙案有上訴不可分原則之適用，抗告人就其中一案上訴效力及於他案，不應一案之上訴為受理，另一案卻發監執行云云，於法洵屬無據。
㈤抗告人就甲案於106年9月19日提起上訴，經原法院於107年
1月25日以106年度原簡上字第23號判決駁回上訴而告確定；抗告人就乙案係於106年9月19日收受判決書，遲至106年10月5日始提起上訴，因逾越上訴期間，經原法院於106年10月13日以106年度花原簡第226號裁定駁回抗告人之上訴，經合法送達後，抗告人未於法定期間抗告，亦告確定；以上均經本院調閱前述各該案卷查核無誤。再者，乙案於偵查時之案號，即為花檢第757號與花檢第769號，有該案卷可資確認，而乙案經判決確定後，並未經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，則檢察官就乙案之確定判決所為之執行指揮，於法自無不合。抗告意旨稱檢察官就乙案發監執行、程序有所瑕疵云云，並無理由。
㈥關於抗告人所稱聲請大法官解釋憲法乙節，本院為普通法院
，非受理人民聲請解釋憲法之機關，依法亦無為抗告人聲請憲法解釋之義務，是抗告人此部分主張，顯非本件聲明異議案件所應處理之範疇，抗告人宜循相關法規向有權機關另行提出聲請。
㈦至於抗告人主張乙案確定判決採抗告人之自白與驗尿報告，
違反無罪推定原則，抗告人之自白依任意性原則、預防性原則及嚇阻性原則，應認無證據能力，原判決違背法令云云，係對原判決已審酌之證據能力及認定事實部分重覆再為爭執，而非對檢察官之執行指揮有何違法或執行方式有何不當為聲明異議，與刑事訴訟法第484條所定「以檢察官執行之指揮不當」為聲明異議之要件不符。此部分抗告意旨，於法尚有未合。
㈧末查抗告人所提立法院程序委員會105年12月29日函、106年
10月18日函，分別係立法院程序委員會就抗告人質疑花蓮地區尿液檢驗為何不送往花蓮署立醫院或門諾醫院、就抗告人檢舉花蓮看守所與花蓮監獄違法貪瀆所為之函覆，與檢察官就乙案確定判決之執行指揮並不相涉，當不足以作為本件抗告人異議有理由之依據。
五、綜上所述，原法院以抗告人之聲明異議為無理由，裁定駁回抗告人之聲明異議，並無不當。抗告人以上開理由指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年4月30日
刑事庭審判長法官邱志平
法官李水源法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國107年4月30日
書記官林鈺明