裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國94年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第595號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第722號，中華民國94年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第13398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○（綽號「 阿志 」）於民國（下同）八十八年間，因違反毒品危害防制條例等案件，分別經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月、四月、及三月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑一年，經縮短刑期後於九十年六月十八日執行完畢。乙○○與甲○○（綽號「油條」）均有施用第一級毒品海洛因之犯行，乙○○竟基於幫助甲○○施用第一級毒品之概括犯意，自九十二年三月間某日起至同年五月二日晚間九時許止，多次與甲○○集資，並由其向販賣第一級毒品海洛因之真實姓名、年籍不詳之成年人取得聯絡後，或由其帶同甲○○一同前往、或由其單獨前往，在台北縣、桃園市等地，以新台幣（下同）四、五千元不等之價格購得數量不詳之海洛因後，在臺北縣三重市○○街○○○號樓下等地，將購入之海洛因按出資之比例交付與甲○○，以此方法連續多次幫助甲○○施用第一級毒品海洛因。嗣經警方報請檢察官實施通訊監察，並於九十二年五月七日下午二時四十分許，在臺北縣三重市○○街○○號三樓逮捕甲○○，再循線查獲。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告乙○○迭於警訊、偵查、原審、及本院審理時供承不諱，核與證人甲○○在偵查中指證之情節相符（偵查卷第四十四頁反面、第四十六頁），並有通訊監察書及通訊監察書電話附表、通訊監察案件譯文表可稽（偵查卷第十二頁、第十三頁、第十五頁、第二十頁）。又依據通訊監察案件譯文表所載，被告與甲○○在電話通訊中，被告曾向甲○○表示「我在重陽國小等我的藥頭，上次你和我等的地方，我拿到就過去了。」、以及「兄我朋友說他07的東西，可以給你02而已，你那包買多少多重，總共多重…你那裡剩多少，我再補給你。」等語，核與被告之自白及證人甲○○指證之情形亦相互吻合。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係毒品危害防制條例第十條第一項之罪之幫助犯。被告之前開多次幫助犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告於八十八年間，因違反毒品危害防制條例等案件，分別經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月、四月、及三月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑一年，經縮短刑期後於九十年六月十八日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可徵，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法遞加重其刑。又被告係幫助犯，並按正犯之刑減輕其刑。檢察官認被告係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪部分，雖有未洽（見後述），惟交付毒品供甲○○施用之社會基本事實相同，自應變更起訴法條。被告再將海洛因毒品交付與甲○○前持有毒品之犯行，為幫助施用毒品質之犯行所吸收，不另論罪。被告所犯之幫助施用第一級毒品罪與其本身所犯之施用第一一級毒品罪雖屬同一罪名，然連續犯之所謂出於概括犯意，必須多次犯罪行為自始均在一個預定計畫範圍以內，出於主觀上始終同一犯意之進行始足當之（最高法院七十年台上字第六二九六號判例），按被告幫助甲○○施用毒品之犯行，係於甲○○本身無海洛因施用時始偶而為之，顯然並非連續其初發之犯意，而係嗣後另行起意，自與其本身之施用犯行無連續犯之關係可言，而應另行論科。
三、原判決以不能證明被告有販賣海洛因之犯行，而諭知被告無罪之判決，固非無見，惟原判決疏未查明被告以合資方式代甲○○購買毒品再交付與其施用之實際行為態樣，以構成幫助施用第一級毒品罪責，其認事用法尚有未洽。檢察官提起上訴，指稱被告有販賣第一級毒品犯行，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有多次毒品及竊盜等前科，素行不良，又非法幫助他人施用毒品，戕害他人身體，惟其幫助之次數不多，情節尚非嚴重，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開時間，以臺灣大哥大電信股份有限公司行動電話門號0000000000號，供不特定人做為聯絡向其購買毒品之用，嗣有甲○○多次撥打其住處電話號碼（00）00000000號與被告聯絡購買毒品，並在臺北縣三重市○○街○○號樓下等地點，由乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用。嗣於同年五月七日下午二時四十分許，甲○○在臺北縣三重市○○街○○號三樓為警逮捕，再循線查獲等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又毒品危害防制條例第十七條規定犯該條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、持有、販賣、或意圖販賣而持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
㈡訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱伊向甲○
○租屋而結識甲○○，曾和甲○○合資購買海洛因，並未販賣海洛因予甲○○等語。按公訴人認被告涉有販賣海洛因之犯行，無非係以甲○○於警訊中之供述及通訊監察譯文為其論據。惟查：⑴證人甲○○於警訊中固指稱向被告購買海洛因等語（偵查卷第八頁），惟證人甲○○於檢察官偵查時即否認上情，改稱不是向乙○○買毒品，是共同出資購買等語綦詳（偵查卷第四十四頁至第四十六頁），是證人甲○○前後供述之內容已有重大歧異，而其在偵查中關於與被告合資購買海洛因部分之供述，核與被告所辯情節尚屬相符。另甲○○經原審法院多次傳拘，及本院多次傳喚亦均未到庭，則其在警訊中關於曾向被告購海洛因部分之供述，本身已有瑕疵，真實性如何顯有可疑，自不足資為不利於被告之犯罪證據。⑵依通訊監察案件譯文表所載，被告固曾向甲○○謂「我在重陽國小等我的藥頭，上次你和我等的地方，我拿到就過去了」、「兄我朋友說他07的東西，可以給你02而已，你那包買多少多重，總共多重．．我再補給你」、「喂喂我聽你老婆說你在戒，要不要再拿東西給你」等語（偵查卷第十五頁、第二十頁），惟證人甲○○於偵查時對此已證稱：「（有一次，今年三月二十七日，你打電話給阿志，阿志說在重陽國小等藥頭？）忘記了，好像是一起去買。」、及「（二十八日02、07是什麼？）是東西的重量。」、「（是指海洛因的重量？）是，如有一包，我只可買02，是錢下面的單位，是分，他給我二分。他說只可02，我只可用02，阿志給我的，不是賣。」、「（四月二日，阿志說要不要拿東西給你，你說好啊？）因為我有戒毒，忘記了。」等語，則依該等通話內容，及證人甲○○之證詞，適足以做為被告曾與甲○○合資購買海洛因再由被告將購得之海洛因交付甲○○施用之證明，並無法證明被告係基於營利之意圖先向他人販入海洛因後，再販賣與甲○○以獲取差價利益之販賣犯行。
⑶綜上所述，證人甲○○在警訊中關於曾向被告購買海洛因部分之供述，並無足夠之補強證據足以證明確與事實相符，自不足資為被告有販賣海洛因犯行之證據，本案自屬不能證明被告有販賣海洛因之犯行。惟本院已將起訴之基本社會事實變更起訴法條改依連續幫助施用海洛因罪責論科，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國94年5月6日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官陳憲裕法官宋祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國94年5月９日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第１項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。