臺灣新北地方法院100年度聲字第5324號刑事裁定

裁判字號：臺灣新北地方法院100年聲字第5324號刑事裁定

裁判日期：民國100年11月28日

裁判案由：定其應執行刑

臺灣板橋地方法院刑事裁定100年度聲字第5324號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人楊東傑原名楊閎智.上列聲請人因受刑人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後判決確定如附表所載，聲請定其應執行刑（100年度執聲字第3058號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人楊東傑（原名楊閎智）因犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行之刑等語。
二、按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中一罪之判決確定後，復犯他罪，則兩罪即無適用該條之餘地（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）。則一裁判宣告數罪之刑而曾就該宣告數罪之刑定其執行刑時，須其他裁判宣告之刑與前開裁判宣告數罪之刑，均合於刑法第50條之規定，而以各罪宣告之刑為基礎定其執行刑時，前定之執行刑始當然失效（臺灣高等法院92年度抗字第441號裁定意旨參照）。再按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院68年台非字第50號判例意旨參照）。
三、經查，本件受刑人楊東傑所犯如附表所示各罪，雖經本院先後判處如附表所示之刑，並均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟受刑人所犯如附表編號3所示之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其寄藏槍枝之行為，係自民國96年6、7月間某日起，迄96年9月7日被查獲時止，此有該案判決在卷可考，按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝行為，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是以受刑人上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之犯罪行為終了時，即應為96年9月7日，本件聲請書附表編號3所載該罪之犯罪日期為「96年6、7月間」，容有誤會，應予更正。從而，本件受刑人所犯如附表編號3所示之罪之行為終了時點，既為96年9月7日，已在受刑人所犯如附表編號1所示之罪之判決確定日期（即96年8月22日）之後，依首揭規定及說明，即不符合刑法第50條、第53條定其應執行刑之規定。至受刑人所犯如附表編號4所示之罪之犯罪日期（即
95年12月11日），雖係在受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪之判決確定日期之前，惟附表編號1、2所示之罪前曾與附表編號3所示定應執行有期徒刑7年2月確定，揆諸上開判例、裁判意旨，附表編號1、2原定之執行刑不當然失效，附表編號4所示之罪自無從與附表編號1、2所示之罪合併定其應執行刑。從而，本件聲請定應執行刑，於法尚有未合，自難准許，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國100年11月28日
刑事第十九庭法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官馮得弟中華民國100年11月28日