臺灣高等法院97年度上訴字第1552號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1552號刑事判決

裁判日期：民國97年06月25日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1552號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭登富律師
王耀安 律師被告丙○○
之2指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第907號，中華民國97年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2797、1232、1199、3805號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷。
甲○○被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣甲○○之姪子即少年吳○○與少年魏○（真實姓名均詳卷）在學校發生爭執，雙方進而於民國95年9月1日下午1時許，在桃園縣○○鎮○○街○○○巷○○號「藍天花式撞球場」（下稱上開「藍天花式撞球場」）前發生肢體衝突，乙○○經由其友 魏鴻銓 即魏○之叔得知上情後，即於同日下午某時，夥同不詳姓名之少年約15至20人至甲○○位於桃園縣○○鎮○○路○○巷○○號之住處附近，並在門外大聲叫囂，要求甲○○出面解決，因甲○○不在家，乙○○始先行離去。其後，於同日晚間某時，因乙○○接獲已找到少年吳○○之通知，遂趕往上開「藍天花式撞球場」，同時，甲○○亦得到其姪吳○○遭對方之人帶至上開「藍天花式撞球場」之訊息，即打電話給其妹婿丙○○，約定各自駕車前往上開「藍天花式撞球場」，欲解決此事，甲○○、丙○○於95年9月1日晚間7時許，抵達上開「藍天花式撞球場」後，甲○○因見其姪吳○○立正站在乙○○之前，即心生不滿，旋上前質問乙○○：「你想死是不是？」，乙○○回稱：「是又怎樣？不是又怎樣？」，甲○○聞言難忍怒氣，其二人進而發生肢體衝突，甲○○益心生憤恨之意，此時，甲○○見地上適有鐵製角鐵1支（未扣案），雖預見以客觀上甚為堅硬之鐵製角鐵朝乙○○頭部重擊，將極可能肇生乙○○死亡之結果，仍基於縱乙○○因此死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，拾起地上角鐵往乙○○頭部揮擊2至3下，造成乙○○頭皮裂傷3處（各1公分、1公分、5公分），乙○○受傷後倉皇逃離現場，始倖免於死，甲○○殺人之舉因而未得逞。嗣乙○○於95年9月2日凌晨1時許，自行前往天成醫院急診接受傷口縫合手術後，於同年月6日報警處理，始循線查悉前情。因認被告甲○○有犯刑法第271條第2項第1項之殺人未遂罪嫌。公訴意旨另以：被告甲○○於95年9月1日得知吳○○在上開「藍天花式撞球場」後，遂攜帶其於93年7月間在桃園縣新屋鄉向綽號「 阿義 」之男子以新臺幣15,000元購入而持有之改造手槍及子彈數顆，並與有犯意聯絡之妹婿被告丙○○，共同攜帶上開改造槍彈及球棒，並由被告甲○○持槍、被告丙○○持球棒前往上開「藍天花式撞球場」赴約。事後被告甲○○則將槍枝交與被告丙○○。因認被告甲○○上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有槍枝及同條例第12條第4項持有子彈罪嫌；另被告丙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有槍枝罪嫌等語。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。本件被告甲○○辯稱：伊於95年11月29日在桃園縣政府警察局刑事警察大隊所製作之筆錄並非自由陳述，因在場製作筆錄之小隊長恐嚇伊，並找其他警員要伊將電話簿抱在胸前，再以拳頭打伊胸部，致伊假牙掉下來，打完後才開始製作筆錄。製作筆錄時，警員只問伊是或不是，例如：問是不是槍傷，伊只能說是，問槍是否交給丙○○，伊也說是，不管警員問什麼，伊害怕其他警員會再打伊，只能回答是云云。經查，被告甲○○前因施用毒品案件，在臺灣桃園看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒處分，於95年11月29日經桃園縣政府警察局刑事警察大隊借提詢問所涉本件殺人未遂等刑事案件，分別於95年11月29日上午10時50分起至上午11時10分止、同日下午2時12分起至下午3時10分止、同日下午3時16分起至下午3時35分止，共製作3份調查筆錄後，同日下午4時24分移送至臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官訊問：「警訊三次內容都是出自由自己意識所言？內容是否實在？」，被告甲○○答以：「是，都實在。」（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第5240號偵查卷第52頁），倘被告甲○○在製作警詢筆錄時，確遭警員恐嚇、毆打刑求，致其自由意志受到壓制而為不利於己之供述，衡情在檢察官訊問時，自應向檢察官表示，並要求驗傷，以保留證據供調查，然被告甲○○竟對於遭刑求情節隻字未提，仍供稱其製作之警詢筆錄全部屬實，顯與常情有違。再者，證人即製作被告甲○○上揭警詢筆錄之警員 王祥逢 、 陳佳祺 於原審審理時均到庭作證，證人王祥逢結證稱：伊於95年11月29日有與陳佳祺一起去借提被告甲○○，當時製作警詢筆錄時，被告甲○○的精神狀況良好，伊並未用強暴、脅迫等非法方法取供，其他警員亦無前述情形，而製作筆錄之地點係在刑警大隊辦公室內，當時整個隊的人都在，伊印象中被告甲○○的太太有到場，坐在離被告甲○○約2張辦公桌的距離，但是否全程在場伊並無法確認。伊並未叫警員將被告甲○○帶到旁邊，請其胸抱電話簿用拳頭毆打他，且3次詢問都有全程錄音等語（見原審卷第92-96頁）；證人陳佳祺則結證述：製作筆錄時係在辦公室，還有其他同事在，沒有其他同事參與或想瞭解此案，伊未用強暴、脅迫等非法方法取供，且被告甲○○之精神狀況良好，在製作筆錄之前，伊與王祥逢有先與被告甲○○聊天以瞭解案情，製作筆錄時，被告甲○○就自己承認，並無其他警員於聊天時，對被告甲○○刑求等情（見原審卷第99-104頁）；而佐以被告甲○○亦供稱：證人王祥逢、陳佳祺並未對伊刑求，製作警詢筆錄的過程平和，態度客氣、良好，95年11月29日3份警詢筆錄記載的內容，與伊當時回答之內容相符等語明確（參原審卷第98、104-105頁）。
可見整個借提、詢問過程，並無積極證據足資證明確有被告甲○○上開所指遭刑求之情，被告甲○○前開所辯，無足採信。是認被告甲○○前揭於95年11月29日警詢所為之全部陳述，係出於其自由意志，而得為本案證據。合先敘明。
三、１、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。２、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（參照最高法院94年度台上第1644號判決意旨）。
四、茲就本案公訴人引為證明被告甲○○、丙○○犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：１、證人即告訴人乙○○，及證人即少年葉○○、薛○○（原名薛○○，真實姓名均詳卷）於警詢中所為陳述，另被告甲○○於警詢中就被告丙○○所涉犯罪事實所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○、丙○○之辯護人於原審行準備程序時已就上開各供述之證據能力提出爭執（見原審卷第50頁），原審審酌各該陳述作成之狀況，並考量其中證人乙○○、葉○○及共同被告甲○○於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，經比較結果，證人乙○○、葉○○、甲○○先前於警詢時之陳述，並不符相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，另證人薛○○經原審傳喚、拘提雖未到庭作證，然其警詢時所為之陳述，未經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，尚與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。２、共同被告甲○○於95年11月29日檢察官訊問時，供稱：其於同日警詢所為陳述俱屬實在等語，然其中涉及共同被告丙○○犯罪事實部分，如公訴人引為證明被告丙○○所涉犯行之證據方法，依前所述，應令共同被告甲○○立於證人之地位，依法具結作證。本件共同被告甲○○就被告丙○○所涉犯罪事實部分，在檢察官訊問時未依法具結，自不得以之作為被告丙○○論罪之證據。３、證人即告訴人乙○○於本案偵查中向檢察官所為之各次陳述（即96年1月15日、同年月16日、同年月22日），公訴人均引為證明被告甲○○、丙○○所涉犯罪事實之證據方法。惟⑴於96年1月15日訊問時，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，而被告甲○○、丙○○及其等之選任辯護人於原審準備程序亦陳明不爭執證人乙○○本次陳述之證據能力（原審卷第50-51頁），自得為證據。⑵於96年1月16日、同年月22日訊問時，依卷內資料所示，應係以告訴人身分所為之陳述，而告訴人有關被害事實之陳述，就犯罪事實而言，乃立於證人之地位，前開2次檢察官訊問時，既未依法令乙○○具結，又無何不得令具結之情事，依照前開說明，此部分證據應予排除，不得作為本案論罪之依據。４、至被告甲○○、丙○○及其等之選任辯護人雖曾就證人葉○○、薛○○於檢察官訊問時之陳述，主張均屬審判外之陳述，無證據能力乙情，惟證人葉○○、薛○○於96年1月22日檢察官訊問時，俱未滿16歲，為依法不得令其具結之人，其等於偵查中向檢察官所為陳述，並無何顯有不可信之情況，復據被告甲○○、丙○○及其等之選任辯護人於準備程序陳明不爭執證據能力（原審卷第50-51頁），均得為本案證據。５、除前述上開認定無證據能力，不得作為本案證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、丙○○及其等之選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。６、至被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決要旨參照），併此敘明。
五、撤銷改判（不受理）部分：
（一）、訊據被告甲○○固坦承其於前揭時、地，持角鐵朝告訴
人乙○○頭部敲打2、3下之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，其於本院及原審均辯稱：係乙○○帶人到伊家，本來係要找伊兒子，還說要丟汽油彈，之後將伊弟弟的兒子押走，又打電話給要伊10分鐘內至上開「藍天花式撞球場」，伊就與丙○○一起去，伊知道對方有2、30人，但伊沒有要打架，所以未攜帶什麼東西去，伊抵達後，問乙○○是什麼情況，他就要打伊，雙方即發生互毆，伊才隨手從地上撿了角鐵，往他頭部打2、3下，乙○○就立即跑走。這是很單純的事件，伊也不知道警察為何要將 伊羅 織入罪云云。
（二）、證人即告訴人乙○○於原審審理時，就案發經過結證稱
：伊於95年9月1日與魏鴻銓及魏鴻銓姪子魏○的同學，至甲○○家門口，伊在甲○○家門外大聲說「甲○○有沒有在家，你們不是說要出來跟我們和嗎，現在怎麼又說要出來跟我們輸贏」，對方完全無人回話，伊也沒有說要丟汽油彈，之後伊就去天成醫院急診室。吳○○是魏鴻銓姪子魏○的同學在街上看到，將吳○○帶至上開「藍天花式撞球場」，並打電話通知魏鴻銓，伊就先至「藍天花式撞球場」等語（見原審卷第138-139頁）；證人即於案發時在場之葉○○於原審審理時結證稱（葉○○至原審作證時已滿16歲）：伊於95年9月1日因魏○的弟弟被打，魏○找伊去上開「藍天花式撞球場」等語（見原審卷第149頁）；證人薛○○於檢察官訊問時證稱：伊平常就在上開「藍天花式撞球場」打撞球，當天伊朋友魏○打電話稱其弟弟出事，要伊到店門外，當時店門外已經有很多魏○找來的人，伊之前也有到甲○○家，但不曉得去該處做何事，但有聽到一起去之人在叫囂等情（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1232號偵查卷第56頁）；前揭證人證述本案發生之起因，核與被告甲○○供述大致相符，堪認95年9月1日，被告甲○○之姪子吳○○與證人乙○○友人魏鴻銓之姪子魏○發生糾紛，證人乙○○曾至被告甲○○之住處外要求其出面解決，嗣因吳○○被帶至上開「藍天花式撞球場」，被告甲○○、證人乙○○等人始至上開「藍天花式撞球場」，欲解決前開爭端，應屬實情。
（三）、關於在上開「藍天花式撞球場」外，究竟發生何事部分
，雙方則各執一詞。證人乙○○於原審審理時結證稱：伊抵達後，伊停好車下車後正要關車門，甲○○、丙○○2個人就過來伊車子旁邊，伊回過頭看他們2人，就聽到一聲對空鳴槍的槍聲，伊嚇到，甲○○手上拿著槍，一隻手抓伊脖子，一隻手拿槍抵著伊胸部，丙○○拿著棒球棍，站在距離伊與甲○○所在位置約6、7公尺處，接著甲○○就拿手槍槍托敲伊頭部左側太陽穴上方2下，對伊說「你想死是不是」，伊回答「是又怎樣，不是又怎樣」，接著甲○○就把槍抵著伊太陽穴，伊覺得氣氛不是很好，就出手要搶甲○○手上的槍，伊用左手去推時，甲○○就開了第2槍，因伊的手往上推，所以第2槍打到伊頭頂，從頭頂擦過去，伊覺得頭很暈眩，整個人跪到地上，右手扶著頭，伊抬起頭來，甲○○還拿槍比伊胸口，說「想死就送你一程」，接著就聽到扣板機及卡彈的聲音，之後甲○○轉身往另一個方向離開，伊便將身上上衣脫下來包住頭，自己開車離開現場。伊頭頂的傷勢是甲○○開第2槍擦過伊頭皮所造成，左邊額頭的傷勢係甲○○拿槍托敲伊頭部2下所造成云云（見原審卷第139-141頁）；證人葉○○於檢察官訊問時證稱：乙○○比伊晚到現場，乙○○到現場沒多久，伊就看到2個人，1人拿槍，1人拿棒球棒，其中拿槍之人到現場後，就先對空鳴槍，接著朝乙○○的頭部開槍，後來伊又聽到卡彈的聲音，但當時伊已經因為該人朝乙○○頭部射擊驚嚇而逃離現場云云（參臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1232號偵查卷第53-54頁）；另證人薛○○於檢察官訊問時證稱：伊看到甲○○與丙○○到場後，甲○○就拿槍先對空鳴槍，並將槍口對著在場人繞了一周，伊擔心甲○○會對伊射擊就跑離現場，在離開的過程又看到甲○○拿槍朝乙○○頭部開槍，並看到乙○○按著他的頭，但因為伊受到驚嚇而逃離現場，沒有看到另外1槍朝何處擊發，但有聽到聲響云云（見同前偵卷第56-57頁）；由上開證人乙○○、葉○○、薛○○之證詞可知，其等證述案發經過大致為：被告甲○○攜帶槍枝至上開「藍天花式撞球場」，先對空鳴1槍，並用槍托敲告訴人乙○○左額2下，再對告訴人乙○○頭部開1槍，但僅劃過告訴人乙○○頭皮，最後朝告訴人乙○○開第3槍，因卡彈而未擊發。然查：
１證人乙○○於警詢時指稱：伊與朋友約11時許一同前往
上開「藍天花式撞球場」，甲○○等人到達時，甲○○便拿起手槍對空鳴槍，順手抓伊脖子，用手槍敲打伊頭部2次，並問「帶頭的是不是你」，伊回答「是又怎樣，不是又怎樣」，甲○○就說「你想死是不是」，用手槍指著伊太陽穴，當時伊覺得不對勁，想要用手擋開他手上的槍，甲○○立刻開槍導致子彈打中伊頭皮，伊受傷倒地時，甲○○又朝伊頭部再開1槍，所幸卡彈沒有擊發云云（見同前偵卷第21頁）；又於96年1月16日以告訴人身分在檢察官訊問時則指述：甲○○在現場先對空鳴槍，然後朝伊走來，對伊說「你想死是不是」，伊回答此事與伊無關，甲○○就用槍托打伊左額頭2下，接著又說「你想死我就送你一程」，伊看情況不對，就舉手要搶槍，此時子彈就擊發從伊頭皮劃過，伊因此倒地，回頭的時候又看到甲○○再以槍管指著伊身體，接著伊又聽到扣扳機的聲音，但是子彈未擊發云云（見同前偵卷第49-50頁）。觀之證人乙○○前開證述、指述，除始終指述被告甲○○開槍3次外，其證述各次開槍前後之情節、第3槍開槍之部分，均未盡相符，而存有瑕疵。
２而證人葉○○經原審傳訊到庭時結證稱：案發地點是撞
球場前門停車場，那邊很暗沒有路燈，伊當時係晚上8時許跟4、5個同學到撞球場，都是魏○通知的，伊到現場後，現場有15到20個人，有一些是伊同學，有一些不認識，伊到現場後就在等打人的人，後來打人的人一到現場，就跟乙○○打起來，當時他們2個人是扭打在一起，互相拳打腳踢，伊印象中打人的人手上拿棒球棍，伊看到他們打起來就走了。現場並無人開槍，乙○○是被鐵棍打到流血，伊在警詢、偵查中稱甲○○有開槍，都是乙○○教伊說的，案發後幾天，乙○○找伊到桃園作筆錄，並教伊製作筆錄，乙○○也有教薛○○，檢察官訊問時，乙○○在開庭前有再教伊說一些案發過程，伊當時是被乙○○騙才依其指示陳述等語（原審卷第149-155頁），顯與其前於檢察官訊問時所述有重大歧異，何者為真，實非無疑。本件雖查無證據足以證明證人葉○○前述遭證人乙○○教導陳述內容，然證人葉○○於96年1月22日至臺灣桃園地方法院檢察署作證時，確係與證人乙○○一同前往（參該次訊問筆錄），酌以證人葉○○當時之年紀、智識程度，及在原審審理時之證詞，尚無法完全排除證人葉○○於檢察官訊問時之陳述恐受乙○○影響之可能性，因認證人葉○○證言之憑信性薄弱，難以遽採。
３由證人薛○○前揭在檢察官訊問時之證述可知，其係在
場親自見聞被告甲○○對乙○○開槍之人，惟其於95年9月25日警詢時卻稱：伊看到甲○○手上拿1把槍，對空開了1槍，伊就趕快跑進去球場內，之後伊又聽到2聲槍聲，甲○○共開了3槍，但因當時伊已經進去撞球場內，沒有看到甲○○對乙○○開槍，但事後聽朋友說甲○○有對乙○○頭部開1槍，好像要給他死一樣云云（見同前偵卷第25-26頁），則證人薛○○究有無目睹被告甲○○對乙○○開槍，前後陳述不一，此涉及證人薛○○在本案是否具有證人適格，另其證述聽到3聲槍響，惟被告甲○○第3槍如因卡彈而未擊發，應無可能發出槍聲，令已逃離現場之證人薛○○聽聞，故證人薛○○於檢察官訊問時之證詞，亦不足為被告甲○○不利之認定。再者，證人乙○○固一再證稱：伊頭部所受傷害，係遭被告甲○○持槍射擊所致云云，惟依天成醫院診斷證明書所載，其所受傷害係「頭之挫傷。頭皮裂傷3處（各1公分、1公分、5公分長）」，此有天成醫院診斷證明書1份在卷足憑，然前揭傷害是否確屬槍傷，被告2人既均有爭執，自須調查其他證據資料加以審認。經查，本件證人乙○○至天成醫院就醫時，已先將傷口清洗，復未保留相關證據，此經證人乙○○於原審審理時證述在卷，致破壞最直接得據以證明屬槍傷與否，即可在傷口上採取殘留火藥之跡證，且證人乙○○至醫院就醫時，並未陳述係遭槍擊，而經原審函詢天成醫院證人乙○○於95年9月2日至該院急診時，所受傷勢係屬槍傷或為遭角鐵敲擊所致結果，該院函覆「頭皮傷口所造成的原因無法由外觀確定」，有天成醫院96年7月6日天成祕字第96070601號函在卷可稽（原審卷第63-65頁）；佐以證人乙○○證稱：先行清洗傷口係為恐醫院發現為槍傷，會逕行通報警察局云云，足見證人乙○○對於清洗傷口可能將槍傷跡證破壞乙情知之甚詳，而倘其上開所指為真，衡常其自當盡力保全相關跡證，以供日後警方偵辦，維護其己身權益，然其竟未立刻就醫保全證據，反將傷口上之跡證加以破壞，影響警方之搜證，其所為顯有悖常情，益徵其上開所指，確有可疑之處。據上，僅憑天成醫院診斷證明書、前開函覆資料及傷勢照片，實無從得有證人乙○○頭部所受傷勢係遭槍擊之確切心證。
（四）、又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之
法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，最高法院18年上字第130號判例意旨可資參照。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。被告甲○○坦承持角鐵朝告訴人頭部敲擊2、3次，然經本院質之目擊證人葉○○查知，（見本院97年6月11日之審判筆錄），當天被告甲○○所持未扣案之角鐵，僅長約一尺，厚約1、2公分（以本院置於法檯上之法槌為樣比），若扣除手握部分，可以著力之空間已然有限，況係被告臨時隨地撿拾，實難看出主觀上初始即有殺人之犯意。且本件肇因姪子輩所生之偶發衝突，並非舊仇宿怨，被告甲○○應無理由需置乙○○於死地而後快，否則，乙○○逃離現場時，被告甲○○何以不追擊？再視乙○○傷勢，亦僅頭皮裂傷三處（各1、1、5公分，詳卷附診斷書），乙○○離開現場後，尚從容清洗傷口後始到警局報案，足見被告用力不深，才僅造成被害人一些破皮傷，被告甲○○所辯無殺人犯意，尚堪採信。而被告以角鐵擊傷被害人，既經被害人乙○○指訴明白，為被告甲○○所自承，並有診斷書附卷可憑，被告甲○○傷害犯行，可以認定。
（五）、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回
其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。
原審徒以被告以角鐵打擊被害人頭部要害，並未審酌事發當時客觀情狀，遽認被告具有不確定之殺人故意，顯有未洽，被告甲○○上訴意指以無殺人犯意指摘原判決此部分不當，為有理由。而被告所犯既經本院認定為刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段，需告訴乃論，惟被害人乙○○告訴後於偵查中撤回傷害之告訴（見偵字第2797號卷第80頁），揆之上揭說明，自應由本院將原判決此部分撤銷，為不受理之諭知。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，併為敘明。
六、上訴駁回（無罪）部分；
（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有52年台上字第1300判例可資參照。
（二）、本件公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上開持有槍枝、
子彈罪嫌，無非係以：⑴被告甲○○於95年11月29日之警詢及檢察官訊問時之供述；⑵證人乙○○之證詞；⑶證人薛○○、葉○○之證詞；⑷天成醫院診斷證明書；⑸被害人乙○○頭部遭槍傷後拍攝之照片，為其論據。訊據被告甲○○、丙○○均堅決否認有何持有槍枝、子彈犯行，被告甲○○辯稱：伊根本沒有槍枝，在警察局作筆錄時，遭警員恐嚇、刑求，警察問伊什麼，伊只能回答是，所以被問及槍是否交給丙○○，伊也說是，因為伊害怕再被打等語；被告丙○○則以：伊與甲○○一起到上開「藍天花式撞球場」時，伊本來距離甲○○10幾公尺，伊看到他打乙○○時，只在旁邊勸阻他們不要繼續互毆，沒有帶任何東西去，也沒有持有改造手槍等語，資為抗辯。
（三）、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。又被告或共犯之自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，倘僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，雖仍屬於自白，然必須有補強證據擔保，足以證明被告自白之犯罪確非虛構，且與事實相符，始得採為有罪判決之基礎；反之，倘僅足以證明被告自白之任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。
（四）、被告甲○○雖於警詢供承：伊於93年7月間在桃園縣新
坡鄉向一名綽號叫「阿義」之男子，以15,000元購得槍枝，並於95年9月1日將攜至上開「藍天花式撞球場」，因槍枝走火傷及乙○○，事後伊將槍枝交付丙○○等語。惟查，證人乙○○頭部所受前揭傷害，無法證明確屬槍傷，已如前述，另參諸證人乙○○報案後，經對被告甲○○、丙○○持用之電話依法實施通訊監察之結果，並未查得與本案相關之持有槍枝之證據資料，嗣經警持原審法院核發之搜索票至被告甲○○、丙○○住處執行搜索，亦未扣得與本案相關之物，有同院95年度聲搜字第1199號搜索票2張、桃園縣警察局刑事警察大隊搜索筆錄2份在卷可憑，是關於被告甲○○持有改造槍枝、子彈之犯行，尚乏其他證據可資證明被告甲○○上開自白確與事實相符，自難遽採為論罪之依據。
（五）、又被告甲○○以證人身分於原審審理時結證稱：伊與丙
○○至上開「藍天花式撞球場」時，並未攜帶任何工具，伊與乙○○打起來時，丙○○在旁邊看，並未出手，乙○○被伊打傷後，伊開車載伊姪子離開，丙○○回其車廠，伊離開時並未交付任何東西給丙○○。伊於警察局所述，係遭刑求非出於自由意志云云（見原審卷第170-173頁）；然其於95年11月29日警詢、同日檢察官訊問時之自白係出於其自由意志，業據原審認定如前，而其前開供述，對於被告丙○○所涉前揭持有改造槍枝犯行，固無證據能力，自不得採為認定被告丙○○犯罪之依據，僅得認定為共同被告之自白，惟同前所述理由，本件既無積極證據足以證明被告甲○○攜帶改造槍枝、子彈至上開「藍天花式撞球場」，案發後復未扣得相關槍枝、子彈，縱認被告丙○○與被告甲○○一同前往，亦無由成立共同持有改造手槍之犯行。
（六）、綜上所述，依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事
實，應由公訴人負舉證責任，公訴人若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。從而，本件被告甲○○、丙○○是否涉有持有改造槍枝、子彈之犯行，必須由公訴人舉證證明，並使法院達到「無合理懷疑」之確信心證程度。然本件公訴人所舉之證據，尚不能使法院形成被告甲○○、丙○○有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、丙○○確有公訴人所指前揭持有槍枝、子彈犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，原審就被告甲○○、丙○○此部分為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以證人葉○○於偵查中及原審所供前後矛盾，而另一證人薛○○於原審並未到庭，實有傳喚該二人，及制作其筆錄之警員，與乙○○對質以釐清事實之必要。經本院傳喚警員王祥逢、陳佳祺，其均具結證稱：葉○○、薛○○均是乙○○帶來的，訊問當時乙○○也在場等語（本院97年6月11日審判程序筆錄），於此所為陳述，益證該二名證人警訊之陳述，顯有可能受到乙○○之壓力或指示，而經原審排除其證據能力，應無不合。至葉○○與乙○○對質，乃各執與原審相同之陳述（同上筆錄），雖葉○○於偵查中所陳不排除其證據之適格，然因其當時未滿16歲而未經具結，其憑信性偏低，證明力明顯不足，原審不採其偵查中所供，尚無違誤。證人薛○○，經傳拘不到，其原先陳述與證人葉○○先前之陳述同具瑕疵，乃無價值之證據，原審不予採認，亦無不妥。檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款、第368條判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年6月25日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年6月25日