裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1753號刑事判決
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1753號上訴人即被告 張建強 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1727號中華民國101年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12606號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張建強受僱於全航客運股份有限公司擔任司機，其明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有裝置門號0000000000號SIM卡（為張建強以其胞妹 張麗君 名義申請）之長江牌行動電話作為販毒聯絡工具，與綽號 阿堂 之 張任琮 持用之0000000000號行動電話聯繫後，分別為下列販賣第二級毒品犯行：
（一）於民國一０一年五月三日十三時許，在臺中市○區○○○街附近其所駕駛之客運車內，交付甲基安非他命一小包予張任琮，張任琮則當場交付現金新臺幣（下同）一千元予張建強，而販賣第二級毒品予張任琮施用。
（二）於一０一年五月二十二日二十一時三十一分許，在臺中市○區○○○街附近其所駕駛之客運車內，交付甲基安非他命一小包予張任琮，張任琮則當場交付現金一千元予張建強，而販賣第二級毒品予張任琮施用。
（三）於一０一年六月三日二十一時三十分許，在臺中市○區○○○街附近其所駕駛之客運車內，交付甲基安非他命一小包予張任琮，張任琮則於翌日（四日）十八時許，在上開地點車內，交付現金一千元予張建強，而販賣第二級毒品予張任琮施用。
二、 嗣檢警 經對張建強使用之上開行動電話實施通訊監察，得知其有販賣第二級毒品之犯嫌，並於一０一年六月四日十八時許，在臺中市○○○街○○○○街○○號０五０－ＦＭ號營業大客車內查獲張建強與張任琮，並扣得張建強所有為最後一次販賣犯行剩餘之第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重約為零點三公克，驗餘淨重零點零七四五公克）、供販毒聯絡使用之長江牌雙卡行動電話一支（序號為000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡）及包含三次販賣第二級毒品甲基安非他命所得三千元在內之現金四萬二千元。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人張任琮於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度臺上字第五九四０號判決參照）。查本案卷內之通訊監察譯文，業經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之一０一年度聲監字第六六一號、一０一年度聲監續字第八四三號通訊監察書及電話附表（見本院卷第三五至三八頁）在卷可稽，係依法所為之監聽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議（有關證人 謝其宗 、王志傑、 陳定忠 之警詢筆錄，辯護人原於本院準備程序時爭執其證據能力，惟其後於本院審理時表示認罪，復對全部供述及非供述證據均表示無意見），且有關本案證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、犯罪事實一之㈠、㈡部分（即附表編號一、二部分），業據被告於原審及本院審理時供認不諱（分見原審卷第二八頁、四七頁反面，本院一０一年十二月五日審判筆錄），核與證人張任琮於警詢及偵查時之證述相符（見警卷第二三頁、偵查卷第九、十頁），且有門號0000000000號行動電話通訊監察書及電話附表（見偵查卷第十五、十六頁）及一０一年五月三日及同年月二十二日二次販賣時之通訊監察譯文表在卷可稽（見警卷第十六頁），另有台灣大哥大資料查詢在卷可佐（見偵查卷第四一頁以下）。
二、犯罪事實一之㈢部分（即附表編號三部分），則據被告於一０一年六月四日警詢中（見警卷第十二、十三頁），及於原審暨本院審理時坦承不諱（分見原審卷第二八頁、四七頁反面，本院一０一年十二月五日審判筆錄），核與證人張任琮於警詢及偵查時之證述相符（見警卷第二二頁、偵查卷第九、十頁），且有門號0000000000號行動電話通訊監察書及電話附表（見偵查卷第十七、十八頁）及一０一年六月三日及同年月四日之通訊監察譯文表在卷可憑（見警卷第十七頁），另有台灣大哥大資料查詢在卷可佐（見偵查卷第四一頁以下）。
三、此外，本件復有臺中市政府警察局烏日分局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片八張、臺中市政府警察局烏日分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告（見警卷第三十至三二、三七至四一頁）等附卷可稽，且有被告所有供販毒聯絡使用之長江牌雙卡行動電話一支（序號為000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡）、最後一次販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命一小包及包含三次販賣第二級毒品甲基安非他命所得三千元在內之現金四萬二千元等扣案可佐，而上開第二級毒品，經送鑑定後，確認為甲基安非他命無訛（毛重約為零點三公克，驗餘淨重零點零七四五公克），並有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本在卷可憑（見偵查卷第三六頁）。
四、按販賣第二級毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件雖未能當場查獲販毒事實，無從察知被告販賣之數量，而得以認定被告從中獲取之利潤，然依照常情，苟無利益可圖，被告應無干冒重典，提供甲基安非他命毒品供張任琮施用之理，是堪認被告主觀上有營利之意圖應可認定，且被告亦已認罪，其自白並與事理相符，綜上，被告三次犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣毒品犯行，犯意各別，犯罪時間、空間互殊，均應分論併罰。
（二）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。經查：
被告就犯罪事實一之㈠、㈡部分，因僅於審理中自白，顯不符上開規定，當無從依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕其刑。另就犯罪事實一之㈢部分，被告雖於一０一年六月四日警詢中供稱：「（問：你有無販賣毒品？）沒有，我昨天傍晚綽號阿堂男子他撥打電話給我，問我幾點會去干城，我跟他說十點，他說他沒有錢，叫我先拿一些安非他命給他，他說隔天我要拿錢給他（應係他說隔天他要拿錢給我之誤載），我跟他說隨便，請你都沒關係，因為他有包一個便當給我吃，綽號阿堂就是一起被帶回來的張任琮，他今天有拿一千元給我，這一千元就是昨天我給他的安非他命的錢，我給他的安非他命是一小包，我沒秤，就大約二、三泡就是可以施用二、三次的量，我從我的安非他命內鏟一些出來給他，我就販賣這一次安非他命給張任琮」等語（見警卷第十二、十三頁）；其後於翌日偵查中供稱：「（檢察官問：六月三日晚上九點半你是否在南京二街旁全航客運車內販賣一小包安非他命給張任琮，並讓他賒欠一千元，到昨天下午被盤查前，張任琮才把一千元現金還給你？）沒有，那是他說有需要用，我說我這裡有，一點給他，隔天他拿錢給我，我說我要請他的，他說他跟人家拿也要本錢，所以我就把錢收下了」等語（見偵查卷第十三頁背面），似未坦認販賣之意；然觀被告於原審審理時表示：「我當時不知道幫忙拿也是販賣，我是進去勒戒後聽人說才知道這樣構成販賣毒品，我從張任琮那裡確實有拿到三次各一千元的販毒對價」等語，是綜合被告歷次供述，堪認被告此次犯行，顯係因被告不了解販賣毒品罪之構成要件，始於警、偵訊否認「販賣」，惟其供述已具體描述其犯罪情狀，坦承有交付毒品及收取買賣價金之客觀行為事實，核其所供，應符合販賣毒品之構成要件，是本院認被告就犯罪事實一之㈢部分，於偵查及審判中均已自白，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用。
（三）另毒品危害防制條例第十七條第一項雖亦明定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；然所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院九十八年度台上字第六三三一號裁判意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。查被告雖曾於一０一年六月四日警詢中供承毒品甲基安非他命來源是向「 陳金進 」購買的（見警卷第十一頁），然陳金進因涉嫌販賣第二級毒品等罪，於被告為警查獲前之一０一年五月三十一日即為警拘獲，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第二０七七、二０八二號起訴書一件在卷可參（見本院卷第三一至三四頁），而於上開案件起訴事實中，亦未論及陳金進曾否販賣甲基安非他命予被告之事實，是被告縱有供述毒品來源，亦無得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕或免除其刑。
（四）再按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年度台上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，是以本件實無適用刑法第五十九條之餘地，併予敘明。
六、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告為高中學歷，擔任客運司機，自身染有海洛因、甲基安非他命毒癮，進而販賣甲基安非他命給亦有第二級毒品毒癮之張任琮，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，並考量被告販賣次數僅三次，每次僅一千元，且販賣對象亦僅一人，犯罪所生危害非鉅，及犯罪後於原審已坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別從輕量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑七年六月。復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命一小包應予沒收銷燬、用以聯絡本案販賣第二級毒品所持用之行動電話（含ＳＩＭ卡）沒收及已扣案之販賣毒品所得三千元亦應沒收（詳後述沒收部分）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告徒以原審量刑過重，請求從輕量刑云云而提起上訴，為無理由，應予駁回。
七、沒收部分：按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三０五號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。經查：
（一）查扣案之被告第三次販賣毒品剩餘之甲基安非他命一小包（驗餘淨重零點零七四五公克），係屬第二級毒品，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之。
（二）次查扣案之現金四萬二千元，均係被告所有，業據被告於警詢中供述明確，是被告三次販賣第二級毒品犯罪所得各一千元（共三千元），除第三次交易係甫向張任琮收取一千元外，其餘兩次收取之現金，雖無法確定是否在此四萬二千元現金之內，然現金乃流通貨幣，鈔票既已混同，即無刻意區分之必要，且若認定前兩次犯罪之所得並未扣案，亦可自扣抵之財產中抵償，是本院認為並無刻意區分為「未扣案犯罪所得」跟「已扣案犯罪所得」，而將執行程序複雜化之必要，均依同條例第十九條第一項規定，逕行將其中三千元宣告沒收，其餘三萬九千元現金，並無證據證明與本案犯罪有關，爰不予沒收。
（三）再扣案之裝置有門號0000000000號SIM卡之長江牌行動電話一支，係被告所有，且係供其為本件販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又上開行動電話內置之SIM卡，因其所有權於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，雖該門號係由被告之胞妹張麗君申請，惟於申請後已送給被告使用，亦據被告於原審審理時供承在卷，應認已屬被告所有之物，故上開門號SIM卡亦應連同行動電話一併予以沒收之。而上開行動電話既已扣案，自無毒品危害防制條例第十九條第一項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題，併此敘明。至於另行扣案內置0000000000號SIM卡之行動電話一支，因卷內並無證據證明亦屬犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
（四）其餘扣案之第一級毒品海洛因五小包（毛重合計約四點五公克）、電子磅秤一台、玻璃吸食管二支、黑色包包一個，雖經被告供述為其所有，然均陳稱與本案三次販賣甲基安非他命犯行無關（海洛因係供自行施用、電子磅秤係稀釋海洛因使用、玻璃吸食管係施用甲基安非他命使用、黑色包包係裝自己吸食的毒品），卷內亦無積極證據可證明與本案有關，是均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官胡忠文法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國101年12月19日附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬──────┬─────────┐│編號│時間│地點│金額│聯絡方式│主文│││││（新台│││││││幣）│││├──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────────┤│一│101年5月3日│台中市東區南│1000元│張建強使用│張建強販賣第二級毒│││13時許│京二街附近張││0000000000號│品，處有期徒刑柒年││││建強駕駛之客││行動電話與持│貳月。扣案販賣毒品││││運車內││用0000000000│所得新台幣壹仟元沒││││││號行動電話之│收，扣案0000000000││││││張任琮聯絡│號行動電話壹支（序│││││││號為00000000000000│││││││4號，含SIM卡壹枚）│││││││沒收。│├──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────────┤│二│101年5月22日│同上│1000元│同上│張建強販賣第二級毒│││21時30分許││││品，處有期徒刑柒年│││││││貳月。扣案販賣毒品│││││││所得新台幣壹仟元沒│││││││收，扣案0000000000│││││││號行動電話壹支（序│││││││號為00000000000000│││││││4號含SIM卡壹枚）沒│││││││收。│├──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────────┤│三│101年6月3日│同上│1000元│同上│張建強販賣第二級毒│││21時30分許││││品，處有期徒刑叁年│││││││捌月。扣案第二級毒│││││││品甲基安非他命一小│││││││包（驗餘淨重零點零│││││││柒肆伍公克）沒收銷│││││││燬之；扣案販賣毒品│││││││所得新台幣壹仟元沒│││││││收，扣案0000000000│││││││號行動電話壹支（序│││││││號為00000000000000│││││││4號含SIM卡壹枚）│││││││沒收。│├──┴──────┴──────┴───┴──────┴─────────┤│總刑度：18年││應執行刑：7年6月│└─────────────────────────────────────┘