裁判字號:臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2538號刑事判決
裁判日期:民國101年12月19日
裁判案由:偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2538號上訴人即被告 吳永森 選任辯護人 林益輝 律師上訴人即被告 謝有倫 選任辯護人 徐文宗 律師上列上訴人因偽造文書等案件,不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第713號中華民國100年11月17日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3689號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
乙○○、己○○共同犯行使變造私文書罪,各處有期徒刑伍月,如易科罰金,各以新台幣壹仟元折算壹日;又共同犯行使變造私文書罪,各處有期徒刑伍月,如易科罰金,各以新台幣壹仟元折算壹日。各應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,各以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為址設臺中市○○區○○○街○○○○○號「吉隆營造有限公司」(下稱吉隆公司)之負責人,己○○為吉隆公司之業務經理,吉隆公司於民國98年、99年間,分別承攬臺中市政府「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」、「99年度代辦管線統一挖補工程(第三工區)」工程。因該公司所承攬「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」之編號141A-0239向心路89巷圖塊⑸部分工程與該第一工區其他工程,均已進入請款前之取樣驗收階段,而所承攬「99年度代辦管線統一挖補工程(第三工區)」之編號153A-0004和順和軍福十六路口、編號153A-0033建平路與太和五街交界處及編號153A-0081崇德十路二段418號旁等部分工程與該第三工區部分工程,因臺中市議會於99年5月31日進行市政總質詢時質疑管線埋設挖補工程有回填不實,已由臺中市政府政風處辦理專案工程抽查而進入取樣抽驗階段。己○○於99年7月23日,自國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室(下簡稱國立中興大學)領回附表編號1所示「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」編號141A-0239向心路89巷圖塊⑸之報告編號第0000000(工)工地密度試驗報告,及附表編號2所示「99年度代辦管線統一挖補工程(第三工區)」編號153A-0004和順和軍福十六路口之報告編號第0000000(工)工地密度試驗報告,及附表編號3-1、3-2所示編號153A-0033建平路與太和五街交界處、編號153A-0081崇德十路二段418號旁之報告編號第0000000(工)工地密度試驗報告後,見上開試驗報告內如附表所示之壓實度數據,均未達契約規定之規範值,顯示附表所示各該路段於工程請款前之取樣驗收或專案抽查之取樣抽驗結果均不合格,乙○○經己○○告知上情後,原應挖除重新施作;然為免影響前揭第一工區其他工程申請工程費之進度,也為避免臺中市政府專案抽查不合格之結果損及吉隆公司日後在臺中市政府其他業務之進行,乙○○、己○○竟共同基於行使變造私文書及意圖為吉隆公司不法利益之犯意聯絡,由己○○依乙○○之指示,於99年7月23日至同年8月7日間之不詳時間,在臺中市○○區○○○街○○○○○號「吉隆營造有限公司」辦公室,以電腦軟體「photoshop」將附表所示三件試驗報告先後藉掃描器加以掃瞄,再接續以電腦軟體更改變造前開文件內之「壓實度」數據,以符合契約規定,並一併將「現地測試點之乾密度」之數據加以更改變造後,以一式三份彩色列印而出,並均蓋上「經判定試驗」之印戳,以此方法變造附表所示報告編號0000000號、0000000號及0000000號等三件中興大學工地密度試驗報告共9張(按1式3份,3件試驗報告合計共9張),足生損害於國立中興大學對於製作工地密度試驗報告之正確性。
(一)乙○○及己○○為不影響吉隆公司所承攬「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」之請款時程,由己○○將上開經變造且已蓋上「經判定試驗」印戳之附表編號1所示工地密度試驗報告交給吉隆公司不知情之品管人員丁○○於不詳之時間,在「合格」的欄位打勾,並在「承包廠商」的欄位簽名後,己○○再交由吉隆公司不知情之駐點人員 林家潤 持至臺中市政府,交付給臺中市政府不知情之承辦人員 廖文助 ,廖文助未為審查,即在「監造單位」的欄位簽名後,交林家潤取回,己○○再將該已簽署完畢之附表編號1所示變造工地密度試驗報告交由吉隆公司不知情員工附在吉隆公司承攬「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」之第6次請款卷內而接續行使之,足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室。
(二)乙○○及己○○為免損及吉隆公司日後在臺中市政府其他業務之進行,由己○○將上開經變造且已蓋上「經判定試驗」印戳之附表編號2、3-1、3-2所示工地密度試驗報告交給吉隆公司不知情之品管人員丙○○於不詳之時間,在「合格」的欄位打勾,並在「承包廠商」的欄位簽名後,己○○再持至臺中市政府,交給臺中市政府不知情之承辦人員 王博志 ,王博志未為審查,即在「監造單位」的欄位簽名後,交己○○取回,己○○再將該已簽署完畢之附表編號2、3-1、3-2所示變造工地密度試驗報告以傳真方式交付臺中市政府不知情之承辦人員 陸一剛 而接續行使之,足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室。
二、嗣因臺中市政府員工陸一剛將吉隆公司傳真經變造之附表編號2、3-1、3-2等二件工地密度試驗報告轉交給不知情之臺中市政府「99年度代辦管線統一挖補工程(第三工區)」主辦人員戊○○,經戊○○向該試驗報告上之「監造單位」欄位簽名人王博志口頭確認試驗報告傳真本內容與王博志簽署當時之正本情況後,蓋上「經判本影本與正本相符」之印戳,轉交給臺中市政府政風室,該室因僅取得工地密度試驗報度之傳真本,遂向負責鑑定之國立中興大學聯繫,於99年8月26日取得該校試驗室再次寄送之附表編號2、3-1、3-2等二份工地密度試驗報告,經比對發現承攬辦理99年度臺中市政府代辦管線統一挖補工程(第三工區)之吉隆公司,所傳真提供之國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室報告編號第0000000號、第0000000號工地密度試驗報告,與臺中市政府政風室另向前揭試驗室調取之試驗報告部分數據相異,乃於99年9月10日向臺灣中地方法院檢察署舉發;又進而彙整核對吉隆公司承攬之98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)、99年度臺中市政府代辦管線統一挖補工程(第三工區)所有試驗報告後,始悉連同其他已於99年8月16日驗收合格完竣,進而向臺中市政府請領工程費總金額3,850萬2,432元之吉隆公司所承攬「98年度代辦管線統一挖補工程第一工區」工程,其中報告編號第0000000號工地密度試驗報告,亦與99年10月間再度向前揭試驗室調取之試驗報告結果有異,致該請款未獲准許而未得逞。復於99年10月20日再度向臺灣中地方法院檢察署函文舉發。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據;被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查,檢察官、上訴人即被告(下稱被告)乙○○、己○○、及其二人之辯護人,對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力,於審理程序時均表示無意見,且於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,亦未於言詞辯論終結前聲明異議(見原審卷一p34、p50反面、p183-185反面、本院卷p50反面、p275-277),茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況,並無不宜作為證據之情事,依上開規定,自得作為證據。
(二)次按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分,必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件,始為合法,此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態,偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料,自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此,在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據,如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書,於其監聽過程中發現另案之證據者,因該監聽自始即不符正當法律程序,且執行機關之惡性重大,則其所取得之監聽資料及所衍生之證據,不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後,悉應予絕對排除,不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據,則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據,當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形,應否容許其作為另案之證據使用,現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押,則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」,允許執行人員於實施搜索或扣押時,對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之,分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為,且監聽具有如前述不確定性之特質,其有關另案之通訊內容如未即時截取,蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則,倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪,或雖非該條項所列舉之犯罪,但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者,自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用(最高法院97年度臺上字第2633號、99年度臺上字第982號判決意旨參照)。查本件被告己○○持用之0000-000-000號電話係依臺灣臺中地方法院核發之100年度聲監續字第93號通訊監察書,於核准通訊監察期間內,對上開行動電話進行通訊監察之事實,有法務部調查局臺中市調查處通訊監察執行情形報告書在卷可稽(見原審卷p11-12),上開通訊監察之案由原係貪污治罪條例等,惟監聽結果除有與聲請監聽案由相同之內容外,監聽期間,另發現有上開偽造文書、詐欺等情事,則上開通訊監察譯文記載之內容,即係「另案監聽」所取得之證據。惟原聲請監聽之法務部調查局臺中市調查處初始聲請核發通訊監察書時,並無偽以有該貪污治罪條例事由而聲請核發通訊監察書之情事,自屬善意,其於監聽過程中發現另有本案之監訊監察錄音蒐證程序既屬合法,且上開錄音光碟復經本院當庭勘驗並製作譯文在案,被告乙○○、己○○及其辯護人等亦未爭執該錄音光諜及勘驗內容,本院於審判期日並提示上開勘驗筆錄予被告乙○○、己○○及其辯護人等,踐行調查證據程序並為辯論,足見上開監聽光碟內容,雖為另案監聽所取得之證據,亦有證據能力。
(三)復按關於非供述證據之物證,或以科學、機械之方式,對於當時狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,均應無傳聞法則規定之適用;如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不能謂無證據能力(最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照)。查本案之非供述證據,並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差(如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等),無傳聞法則之適用至明,且其等係依法定程序合法所取得,與本案具有關聯性,被告乙○○、己○○、辯護人等復未爭執其等有何違法取證之情形,自認均有證據能力。
二、訊據被告乙○○、己○○對於前開事實所載吉隆公司承攬如附表所示路段之工地密度試驗報告不合格,及被告己○○有更改數據、變造如附表所示路段之工地密度試驗報告,並將變造之工地密度試驗報告交付予臺中市政府等客觀事實均坦承在卷(見原審卷一p34、51、188、本院卷p279正反面、p280),核與證人丁○○、丙○○、廖文助及王博志證述內容相符,並有附表所示路段工程之工地密度試驗報告影本、國立中興大學100年5月17日興工字第0000000000號函暨99年7月23日己○○領取試驗報告件數明細、臺中市政府建設處管線科99年9月15日簽呈、臺中市政府分批結算驗收證明書、臺中市政府100年10月12日府採建線字第0000000000號函附經變造之附表編號2所示報告編號0000000號、編號3-1、3-2所示報告編號0000000號工地密試驗報告傳真影本等在卷可憑(見他字卷p17、28、29、原審院卷一p89、90、聲搜卷p25-27、原審卷二p1、p4-8、原審卷一p151、163、164),被告二人此部分自白與事實相符,堪認屬實,合先敘明。
二、被告二人雖均否認有何偽造私文書以遂行詐欺行為之犯意,被告乙○○並辯稱:其僅處理吉隆公司對外之業務,且不合格挖除重做之費用僅約新臺幣5萬元,一天就可完成,吉隆公司財務健全,並無急領工程款、而冒大風險之可能,故並未授權被告己○○為偽造私文書、行使偽造私文書、詐欺等行為,其係事後才知情云云;被告己○○則辯稱:其係為了吉隆公司99年8月3日之員工教育訓練,提供員工模擬計算之數據,始會更改前揭3路段試驗報告之數據,並無偽造文書、行使偽造私文書或詐欺之故意云云。然查:
(一)吉隆公司施作之工程,如有試驗報告遭判定不合格者,依公司規定應現場挖除重做乙節,既為被告乙○○、己○○所是認,核與證人丙○○證述內容亦相符合,自堪採信。然依證人丁○○於調查站、偵查中及證人丙○○於調查站、偵查及本院審理時均明確證稱:己○○交付附表所示工地密度試驗報告正本讓其等在「經判定試驗」章中「承包廠商」的欄位簽名時,報告是1式3份,且己○○均未曾告知裡面有不合格的工程報告需要挖除重做等情(見他卷p112反、p113反、p1
23、128正反、140、本院卷p284反),亦為被告己○○所不爭執,足證,被告己○○除更改附表所示3件工地密度試驗報告之數據,並交證人丁○○、丙○○簽名外,未曾向被告乙○○以外之吉隆公司人員報告有不合格要挖除重做等情事。至於被告於本院審理時雖辯稱報告不合格時,確實有交代工班要改善重做云云,惟觀諸吉隆公司所承攬之「98年度代辦管線統一挖補工程(第一工區)」,已於99年8月16日通過第六次請款前之驗收流程作業,有臺中市政府建設處管線科99年9月15日簽呈檢附之變造工地密度試驗報告、營造業承攬土地工程正式驗收報告表(見原審卷二p1、37、78),可知吉隆公司就經變造之附表編號1工程之工地密度試驗報告,於99年8月16日業已向臺中市政府提出。再佐以上開臺中市政府建設處管線科就第六次請款之簽呈日期係99年9月15日,亦見,吉隆公司於99年9月15日就附表編號1在內之第一工區其餘工程已檢附相關所需文件向市府請款。另參酌包含附表編號1在內之附表所示不合格之工程,吉隆公司係依臺中市政府99年11月1日府建線字第0000000000號函於99年11月8日上午始進行挖除重做工程,有吉隆公司99年11月5日
(99)統挖三字第00000000號函及現場照片等在卷可參(見他卷p200、219-230)。綜觀上情,可知吉隆公司於99年9月15日以前向市府請領第六次款項當時,並未就附表編號1之不合格工程依吉隆公司之作業流程挖除重做,倘若被告己○○上開辯稱:接獲不合格之工地密度試驗報告後,均有交代工班要改善重做等情屬實,吉隆公司內部施工及請款等人員豈有在接獲被告己○○之告知後,仍未挖除重做,即將該工程以不合格之狀態,逕向市府申請款項之理?又業已進入請款流程之如附表編號1所示不合格工程,吉隆公司之工班猶未接獲被告己○○重做之指示,更遑論僅面臨市府政風室專案抽驗,而尚未進入請款階段之如附表編號2、3所示等不合格工程。被告己○○上開有告知重作等辯詞,與事實不符,乃卸責之詞,顯無可採。故,被告己○○在變造工地密度試驗報告遭查獲前,非但未將試驗報告所載工地有不合格情事告知丁○○、丙○○,亦不曾指示工班派工安排重做等事宜,灼然甚明。本件被告乙○○、己○○均知悉所承攬如附表所載各項工程有不合格之情事,衡諸常情,理當立即安排拆除重作之改正作業,被告二人反而悖於事理,就足以證明有上開不合格事證之工地密度試驗報告大費周章加以變造,說無私心,熟能信之。
(二)被告己○○、乙○○雖另辯稱被告己○○變造附表所示工地密度試驗報告係基於公司內部教育訓練所需云云,被告己○○並提出吉隆公司99年8月3日內部品質稽核會議資料及相片
4幀為憑(見他卷p185-188)。然查,⑴依被告己○○於99年12月28日在調查站既供稱:參與教育訓
練之員工由伊擔任主席及主講人,參加人員有我太太 吳宜珍 、 彭靜宜 (音)、黃小姐、劉小姐及陳小姐等5人,陳小姐及劉小姐已分別於99年8月間及9月間離職,他們五人都是吉隆公司之工務助理。..會議由伊指派工務助理(即彭小姐、黃小姐、劉小姐及陳小姐)其中一人擔任紀錄人員,會議結束後會將該紀錄以電腦繕打送交董事長乙○○簽核後併卷存查等情,核與被告己○○所提出之吉隆公司99年8月3日內部品質稽核會議資料及相片4幀所示之與會人員,無論在「人數」及「性別」上,均有明顯不同,且被告己○○於99年12月28日在調查站接受詢問時,對於所謂員工教育訓練地點先供稱在大墩四街261之8號吉隆公司會議室,後又改稱:地點在永春東三路467號簡報室等情(見他卷p146反、p148),亦有前後不一之情事,則被告己○○變造附表所示工地密度試驗報告時,吉隆公司究竟有無己○○所指該次員工教育訓練存在,實啟人疑竇。
⑵被告己○○就其當初是如何製作試驗報告,既已供證稱是以
彩色印表機用彩色方式列印,列印出來作為員工教育訓練資料後,該資料之所以會有丁○○、丙○○之簽名,是在製作完該教案後,為求逼真所以才會請丁○○、丙○○在該份教案上簽名,但事後疏忽而交給廖文助、王博志,臺中市政府才有變造之文件等語(見原審卷一P180反、他卷p149反、p150),核與證人丁○○、丙○○均證稱:己○○交付工地密度試驗報告讓其等簽名時,是1式3份,證人丁○○並證稱:己○○拿給我簽的是正本,印章是有顏色的、證人丙○○亦證稱:試驗報告上都蓋有國立中興大學的紅色方章之彩色文件,並非影本,但我不知道是真的還是印刷的等語(見他卷p112反、p123、128反、139),及證人廖文助、王博志亦證稱:廠商是拿蓋有中興大學印章、品管人員簽章合格的1式3份文件正本讓我簽名等情相符(見他卷p70、77、88),顯見,被告己○○交付給證人丁○○、丙○○、廖文助及王博志等人簽名之業已更改數據之附表所示工地密度試驗報告,均係彩色印刷之文件,至明。至於被告己○○於台中市調查站接受詢問時雖曾辯稱係利用黑白印表機將文件列印云云(見他卷p144),與事實顯不相符,乃推卸之詞,自無可採。此外,被告己○○一再以上開變造後列印之試驗報告係供內部教育訓練所用等語置辯,然依被告己○○於原審審理時既證稱當時受訓員工有7、8個,所以有列印7、8份以上等語(見原審卷一p180反面),再佐以被告己○○先前亦供稱:
製作完該教案後,為求逼真所以才會請丁○○、丙○○在該份教案上簽名等語,倘若屬實,被告己○○應將提供教育訓練之用所列印之全部文件均一併交由丁○○、丙○○簽名為是,方符合所謂「為求逼真」之目的,然依證人丁○○、丙○○均明確證稱被告己○○交付簽名之工地密度試驗報告均係1式3份,並非1式7、8份,益徵,被告己○○供稱變造文件之係按受訓員工之人數列印份數後,且為求逼真,才交給丁○○、丙○○等人簽名等語,乃飾卸之詞,亦無可採。
⑶足證,被告己○○、乙○○上開辯稱己○○係基於教育訓練
目的才變造附表所示工地密度試驗報告,乃推諉之詞,無可憑採。
(三)至於被告己○○另以伊在市府知悉吉隆公司所遞交之文件係遭變造之前,已於99年9月23日主動向市府人員陳報上情,並請求撤換為正確之文件,據以作為伊係誤將變造文件送交市府,並無偽造文書犯意之辯詞。然查,⑴被告己○○於99年7月23日雖同時自國立中興大學領得附表
所示工地密度試驗報告,然上開試驗報告僅其中編號1所示試驗報告,係依契約規定於工程完成後辦理驗收時所為之採樣報告,而附表編號2、3所示報告編號0000000、0000000等二件試驗報告內之153A-0004、153A-0032、153A-0033及
153A-0081等工程,則係臺中市政府依99年度政風工作計畫辦理「臺中市政府代辦管線統一挖捕工程抽驗時程表」所列之抽驗對象,且該次政風工作計畫乃臺中市政府依臺中市議會市政總質詢,由臺中市政府政風室於專案簽准後所辦理之專案工程抽查驗之工作,臺中市政府並於行前就抽驗之工程名稱、抽驗日期及應會同之單位已去函告知,有中市政府99年6月23日府政四字第0000000000號函及檢附之「臺中市政府代辦管線統一挖捕工程抽驗時程表」在卷可參(見原審卷一p155-159),而依附表編號2、3所示工地密度試驗報告書上會驗人員除記載台中市政府人員外,亦列載吉隆營造-吳源鏞、 張志源 ,足見吉隆公司就上開抽驗工程,於抽驗日期亦均派人會同到場進行抽驗採樣,有國立中興大學工地密度試驗報告在卷可參(見聲搜卷p26、27)。可知,附表所示0000000號、0000000號及0000000號等三件試驗報告,取樣之原因互不相同,合先說明。
⑵被告己○○雖以伊於99年9月23日向市府承辦人員要求撤換
誤送之附表編號2、3所示由政風室負責抽驗專案之編號0000
000、0000000號等二件變造過之工地密度試驗報告,同時遞交正確之試驗報告,並以國立中興大學留存吉隆公司簽領取記錄1紙為憑(見他卷p43)。然被告己○○於99年9月23日雖曾向國立中興大學補領上開二件試驗報告,惟被告己○○於
99年8月間確實已將變造如附表編號2、3所示上開二件試驗報告以傳真方式交付給台中市政府承辦人員,既為被告己○○所是認(見他卷p159),亦經證人戊○○、王博志證述在卷(見他卷p169反、177、171反)、原審卷一p151-152),並有經戊○○蓋上「經判本影本與正本相符」印戳之上開二件變造工地密度試驗報告之傳真本在卷可按(見原審卷一p163、164)。且因上開二份試驗報告係傳真本,而非正本,經臺中市政府政風室多次向建設處管線科詢問未果,乃於99年8月25日以電話向國立中興大學聯繫索取臺中市政府代辦管線統一挖捕工程業務抽查之試驗報告,經該校實驗室於99年8月26日將包含附表編號2、3所示二件試驗報告在內之報告一併寄交臺中市政府政風處,故市府政風室承辦人員於99年8月26日已向國立中興大學取得上開二件正確之試驗報告,有臺中市政府101年9月7日府授建線字第0000000000號函及檢送之附件在卷可佐(見本院卷p154、155、156、157、160)。換言之,負責抽查驗專案之市府政風室承辦人員於99年8月26日業已知悉先前所取得上開二份試驗報告之傳真本雖有相關人員之簽名,然報告內之數據有遭變造之情事。再佐以,臺中市政府政風處於99年9月10日業已針對發現吉隆公司有竄改工地密度試驗報告一事函請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦,亦有該處99年10月20日政三字第0000000000號函之說明一及法務部調查局臺中市調查站99年12月22日中廉字第00000000000號函之說明一等在卷可稽(見他卷p15、40),在在徵顯臺中市政府非但於99年8月25日已知悉上情,更於99年9月10日已正式去函檢調單位協助查辦,均早於被告己○○於99年9月23日重新向國立中興大學補領該二件正確試驗報告之日期。是以,本件被告辯稱伊向市府請求撤換報告時,市府人員尚無所悉與卷附事證明顯不符。至於被告乙○○之辯護人以國立中興大學101年7月2日興工字第0000000000號函文主旨記載該校試驗室未曾收到臺中市政府政風室99年調取吉隆公司所承攬之98、99年度代辦管線統一挖補工程試驗報告等內容(見本院卷p133),據以作為臺中市政府在被告己○○於99年9月23日要求撤換時,尚未知悉有報告遭變造之情事,然國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室確實於99年8月26日將試驗報告寄交臺中市政府政風處,且該校係於99年8月25日接獲市府政風處『來電索取』試驗報告,即以限時專送方式送交市府政風處,確實無市府政風處『來函調取』試驗報告,有臺中市政府收受該校上開郵件及內附之試驗報告及國立中興大學土地工程學系101年10月4日101興木字第023號函在卷可參(見本院卷p156-177、193),足見,國立中興大學確實有將試驗報告於99年8月25日寄出給臺中市政府政風處,且係由該市政風處人員以電話索取,而非去函調取,至明。被告乙○○之辯護人以國立中興大學上開函文主旨所載「未曾收到台中市政府政風室調取」等函文,據以作為臺中市政府於99年9月以前尚未知悉有變造工地密度試驗報告之推斷,與事實顯不相符,所辯亦無可採。⑶被告己○○雖又辯稱係一時失察,誤將變造之文件交給相關
人員云云,然本件被告己○○既坦承於99年7月23日領回6份報告,僅將其中報告編號0000000、0000000及0000000等三份試驗報告內如附表所示4個路段之數據加以更改變造,且不否認其中經變造之附表編號1所示0000000號試驗報告已於99年8月16日向臺中市政府提出辦理驗收之用,臺中市政府建設處管線科亦已就該次工程之第六次請款於99年9月15日簽請市府核准,而經變造之附表編號2、3所示0000000、0000000號等二份試驗報告亦已於99年8月25日以前以傳真方式遞交市府承辦人員,均詳述如前,倘若被告果係基於吉隆公司內部教育訓練之目的而為變造行為,且一時不察將變造之報告遞交給公司及市府相關人員,則被告於知悉前開誤交變造文件等情事時,衡情論理,應一併向臺中市政府請傳撤換前開3份變造之試驗報告。然查,本件被告己○○迄今僅於99年9月23日曾向國立中興大學申請補領0000000、0000000號等二份工地密度試驗報告,有吉隆公司簽領取記錄1紙為憑(見他卷p43),且向市府請求撤銷不實之試驗報告一事,亦僅針對0000000及0000000號等2份工地密度試驗報告,然對於數日前業已向市府辦理驗收及請款時所提出之已遭變造之附表編號1所示之0000000號試驗報告,始終未曾主動告知臺中市政府,或向市府請求撤換。足見,被告辯稱系基於教育訓練及一時失察才將變造文件向相關人員行使,亦無可採信為真正。
(四)被告乙○○另以吉隆公司之內部業務係由被告己○○負責處理,本案係被告己○○主動發現送件有誤,通知臺中市政府,且向臺中市政府負責人員抽換不成後,被告乙○○始知有被告己○○所稱偽造試驗報告用以員工教育訓練之事,並未事前知悉或授權,且以公司財力雄厚,斷無為此小額工程而變造等語置辯。然查:
⑴吉隆公司主要之請款工作、計畫書撰寫、員工教育訓練等均
由被告己○○負責,已經被告己○○、乙○○於原審審理時陳稱明確(見原審卷一p178、186),且一旦有試驗報告不合格、需挖除重做、支出費用之情形,被告己○○會先向工務經理報告後,再轉向被告乙○○報告,亦經被告己○○、乙○○於原審及本院審理時供證述歷歷(見原審卷一p182、
186、187、本院卷p273反),然附表所示路段之試驗不合格一事,被告己○○未依公司業務運作常態,告知工班安排派工挖除重做,且附表所示路段有施工不合格之情事,被告己○○於99年7月23日向國立中興大學取得試驗報告時,亦已知悉,均詳述如前,惟被告己○○於本院審理時既證稱:只要有不合格就會告訴乙○○,因為他是負責人,挖除重做花錢,所以一定要告訴他,但乙○○外務比較多,遇到他時才會告訴他等語(見本院卷p273正反),再佐以被告乙○○於本院審理時亦供稱:伊進出吉隆公司時間不一定,看工作量,差不多一、二天進去一次,多久見到被告己○○亦不一定,最長一、二沒看到他,除非出國,否則不可能一、二個月沒看到己○○,伊於99年7月至9月間並無出國等情(見本院卷p277反-278),可知,本件被告乙○○在己○○於99年7月23日取得試驗報告而知悉附表所示工程有不合格情事後一、二天內業已知悉附表所示路段之試驗報告有不合格一事,至明。被告己○○於本院審理時雖證稱於99年9月間才將本件工程不合格一事告知被告乙○○云云,亦即在取得試驗報告2個月後才將工程不合格一事告知被告乙○○,與被告乙○○之供詞明顯不符,顯係事後迴護之詞,自無可採信為真正。
⑵另依被告乙○○於原審審理中既供稱:試驗報告不合格並不
足以影響被告己○○之獎金或薪水、市政府把我工程款一億多都擋住,九十九年的都沒有領到就是因為本件,己○○送錯報告被起訴,所以所有的工程都被擋住等語(見原審卷一p188正反面),可知吉隆公司於99年9月15日對於所承攬「98年度代辦管線統一挖補工程第一工區」工程,向臺中市政府申請之第6期請款,因被告己○○上開變造工地密度試驗報告行為,而未獲市府同意辦理核付,亦有吉隆公司申請書及臺中市政府建設局100年5月24日中市建線字第0000000000號函在卷可稽(見原審卷二p36、原審卷一p108)。倘若本件變造試驗報告一事,確實係被告己○○一人擅自主導而為,吉隆公司既已因被告己○○上開失當之作為,受有高達一億餘元之工程款項遭暫緩發放,被告乙○○乃吉隆公司之負責人,理當開除已造成公司受有重大損害之被告己○○。惟本件被告乙○○雖提出被告己○○於99年11月17日出具之離職書,據以作為吉隆公司已開除被告己○○之依憑(見他卷p194),然依被告己○○以所持用之0000-000-000門號與下列人士之通訊譯文內容:
「˙通話時間:99年12月30日17時41分34秒A(己○○):你好。
B(台中山崎營造小姐):喂,你好,你是謝先生嗎?
A:是。
B:不好意思喔,你好,我這邊是台中山崎營造。
A:嘿。
B:這裡是這樣,因為我們在104有看到謝先生有在找工地監工這方面的職務嘛。
A:嘿。
B:那因為我們公司目前就是有在尋找這方面的人才,我想、就是說要邀請謝先生啊來我們公司面試這樣子。
A:喔,不好意思,我有了咧,那個是、嘿是不小心把它按上去的、嘿、嘿。
B:喔,所以你現在找到工作了喔。
A:嘿,謝謝妳、謝謝妳。
B:OK啊,那謝謝你。
A:好,謝謝。B小姐:好,拜拜。」(見本院卷p224)、「˙通話時間:100年1月5日11時39分26秒A(己○○):喂,你好。
B(「昌奇營造」詹小姐):喂,你好,請問己○○、謝
有倫謝先生嗎?
A:我是。
B:喂,你好,我這邊「昌奇營造」,我姓詹。
A:嘿嘿,妳好。
B:你好,因為我看到你在104有打開履歷,你目前是有在求職是嗎?
A:嘿、對,但是我有找到工作了。
B:喔,你已經找到工作了。
A:嘿,對、對、對,不好意思。
B:OK,好,那沒關係。
A:謝謝妳。
B:好,拜拜。
A:謝謝。
B:不會,拜拜。」(見本院卷p224反)、「˙通話時間:100年1月10日10時41分02秒A(己○○):你好。
B(「敦陽建設」小姐):你好,請問一下是己○○謝先
生?
A:嘿,是。
B:你好,我敦陽建設。
A:嘿、嘿、嘿。
B:我們公司在104人力網站有刊登要應徵工地的工務人員,那你的履歷有配對進來,方便明天下午來面試嗎?
A:啊我已經找到工作了ㄋㄟ,不好意思。
B:這樣子喔,好,謝謝你。
A:嘿,謝謝妳,不好意思喔。
B:好,拜拜。」(見本院卷p224反-225)、「˙通話時間:100年2月9日14時25分59秒A(己○○):你好。
B(某男):喂,那個、那個誰啊?那個、那個謝主任,那個謝主任。
A:嘿。
B:嘿,你今天有去上班嗎?
A:我今天沒有咧,怎麼樣?
B:你在休息唷?
A:我們、我們休到15咧。
B:哦,恭喜恭喜,真好。
A:怎麼樣?不要緊你說,也是可以處理,嘿。
B:那個你們公司的統編是「000000000」
A:對呀。
B:對啦,這樣沒什麼事啦。
A:你要做什麼?你要、你有什麼好處要給我們呦?
B:嘿啊,因為給你們抽獎抽到啊,要、要給你們啊。
A:真的喔。
B:嘿嘿,要扣所得稅所以說要你們的統編啦。
A:哈哈哈。....」(見本院卷p226反-227)。被告己○○於遞交離職書後,先以「不小心按到而將求職資料上傳網路,已有工作」,或以「已經找到工作」等語為由,婉拒其他公司面試之邀請,復對他人表示「我們(指公司)休到15日」,且於接獲他人詢問「你們公司的統編是『000000000』嗎?」,被告己○○仍答稱「對呀」等語(參酌臺中市之區碼為4,本件被告乙○○亦坦承吉隆公司位於臺中市,且依卷附「經濟部商業司─公司資料查詢」所載,吉隆公司統一編號為「00000000」,可知,『000000000』乃吉隆公司之區碼+公司統一編號無訛)。另參酌被告己○○於100年1月10日、11日、2月9日、10日、11日、14日、15日多次與吉隆公司員工丙○○提及「工期預算表 劉福林 那裡都有」、「加圍計畫,你要去現場量啊,看要多寬多寬、和路深多少...要把它畫出來,畫一個草圖出來」、「你就給他安排看看,看可不可以2月底之前先給我們開工那樣」、「道安簡報禮拜四早上我寄過去給 莊仔 」等內容,或詢問「不是明天要開會?還沒確定時間就是了、你跟說2月初10啊」等語,顯示被告己○○於上開期間仍以電話指示丙○○如何執行吉隆公司承攬臺灣電力公司之工程案件進行指導、協助電腦建檔作業等等通話內容(見本院卷p225-233反面),而身為公司負責人之被告乙○○,對於被告己○○離職後仍參與公司業務既知悉、認可,亦有100年5月2日被告乙○○所呈之 陳明狀 在卷可據(見原審卷一p82),倘若被告己○○確有上開擅自變造工地密度試驗報告之作為,衡情論理,吉隆公司之負責人乙○○或內部員工丙○○豈有仍任由或願意聽從已離職,且造成吉隆公司經濟或商譽受有損害之被告己○○之指示行事之理。顯見,被告己○○雖於99年11月17日提出離職書,然實際上直至100年2月間仍任職吉隆公司,至明。
⑶至於被告乙○○不斷以公司授信額度尚有2億8千元之高額度
,99年7至10月間尚有1億6千元可供動支,辯稱公司財力雄厚等語,然依被告乙○○提出第一銀行及彰化銀行之存摺等相關資料,無論係彰化銀行南屯分行於99年11月24日准予吉隆公司於99年11月8日提出1億元貸款之申請案,或第一銀行於100年1月28日核准吉隆公司短期放款額度8千萬元,均僅係吉隆公司向金融機構之核貸,無論核准金額多寡,吉隆公司仍需按借貸數額支付本息,實難以此即謂吉隆公司財力雄厚。參以被告己○○自承驗收報告不合格時,會導致無法請款(見原審卷一p179、180),核與證人王博志於原審審理時證稱:不合格之試驗報告對於廠商請款會有影響,且雖挖除重做後可以再為請款,但完工時間上會有遲延等語大致相符(見原審卷一p125),又通常廠商將不合格之試驗報告送達臺中市政府後,臺中市政府根據該不合格試驗報告發函要求廠商重做之時間約為7-10天,本案試驗報告不合格之路段挖除重做之時間、費用所需均屬未定等節,亦經證人王博志於原審審理時證述明確(見原審卷一p125、126),足認不合格之試驗報告確實會影響吉隆公司之利益,導致請款、重做之時間、金額無法預測。依被告乙○○於原審審理時亦供稱:一般案件之毛利不多,僅15-20之百分比等語(見原審卷一p186),顯見一旦挖除重做,必須額外支出之費用、時間,與其他不確定因素所衍生之成本,勢必影響吉隆公司毛利之獲取無疑,以在商言商之市場交易常態,身為吉隆公司負責人之被告乙○○,對於得以節省公司開銷,進而儘速獲得「98年度代辦管線統一挖補工程第一工區」第6次工程總費3,850萬2,432元之相關作為,非無授權被告己○○踐行之可能。
⑷綜上,被告乙○○除認可被告己○○外,且不因迄今無法向
臺中市政府請領工程款,對被告己○○滋生嫌隙,在在徵顯被告乙○○對於被告己○○前開所為變造、行使、詐欺等犯行非旦事先知情,且授意為之,否則以被告己○○雖擔任吉隆公司業務經理,並負責請款業務,然附表所示不合格之試驗報告對於被告己○○本身之薪水、獎金既無影響(見原審卷一p188),被告己○○若非受公司上級即被告乙○○之授意,豈有甘冒刑事處罰之風險,而為前開變造、行使及詐欺等行為。是以,被告乙○○上開辯解,均係臨訟之詞,均無足採。
(五)綜上所述,本件事證已極明確,被告乙○○、己○○前揭所為之辯解,均屬避就之詞,均不足採信。被告乙○○於聽取被告己○○報告附表所示路段之試驗報告不合格後,為了維護吉隆公司之利益,授意被告己○○更改不合格報告上之數據,與被告己○○共同變造附表所示之試驗報告,持之交付臺中市政府而行使,以詐術使臺中市政府陷於錯誤,差點同意吉隆公司領取連同其他已於99年8月16日驗收合格完竣工程之第6次請款工程總費3,850萬2,432元,獲取不法利益未成,然足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室之犯行,應可認定,均應依法論科。
三、按影本與原本可有相同之效果,如將原本予以影印後,將影本之部分內容竄改,重加影印,其與無制作權人將其原本竄改,作另一表示其意思者無異,應成立變造文書罪,此有最高法院73年度臺上字第3885號判例可參。本件被告乙○○、己○○就附表所示工地密度試驗報告內之數據加以變更而掃瞄列印,應屬變造,而非偽造。核被告乙○○、己○○如犯罪事實欄一㈠所為(指行使變造之編號0000000號試驗報告請領工程款部分),係行使變造之如附表編號1所示工地密度試驗報告,向臺中市政府詐得可以免除不合格部分之施工重做,及得依原定時程請款之不法利益,均係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、第339條第2項、第3項之詐欺得利未遂罪。被告乙○○、己○○如犯罪事實欄一㈡所為(指將變造之編號0000000、7009號試驗報告交給臺中市政府而行使部分),均係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪。公訴人雖認被告二人如犯罪事實欄一㈠所為係犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪,尚有未洽,惟其社會基本事實同一,應由本院變更法條後逕予審理之。被告二人於同一時間、地點,利用同一犯罪機會,在密接時間以1式3份接續列印之方式變造附表所示試驗報告,及於同一時間,將附表編號2、3所示之試驗報告以傳真方式遞交給市府人員承辦人員,所犯基本構成要件均屬相同,顯係基於單一之犯意,反覆實施而侵害同一法益,且其多次犯行在時間及空間上有其連貫性,客觀上難以分割,應認被告2人上開變造如附表所示工地密度試驗報告,及被告2人上開行使附表編號2、3所示變造之試驗報告,均為接續犯,應均僅論以一罪。又被告行使及變造如附表編號3-2所示路段工地密度試驗報告數據之變造文書部分,雖未經載明於起訴書內,惟因此部分與經起訴並認有罪之行使變造如附表所示私文書之部分,有接續犯之包括上一罪關係,自為起訴效力所及,本院自得併予審理,且亦經在101年12月5日本案言詞辯論前由審判長詳細就被告此部分所犯事實一併告知,供被告與檢察官得一併進行辯論,附予敘明。被告二人變造私文書進而持之以行使,變造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收,不另論罪。被告二人以一行為,同時行使變造私文書並意圖詐騙利益未遂,而觸犯刑法行使變造私文書及詐欺得利未遂2罪,為想像競合犯,應依刑第55條規定,從一較重之行使變造私文書罪處斷。被告二人就上開罪行,有犯意之聯絡及行為之分擔,為共同正犯。另被告2人利用不知情之吉隆公司人員交付、行使上揭偽造私文書,均為間接正犯。又被告二人行使變造之附表編號1所示工地密度試驗報告,與行使變造之附表編號2、3所示工地密度試驗報告等犯行,均犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
四、原判決認被告乙○○、己○○罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟1、被告二人變更附表所示試驗報告內之數據再掃瞄列印不實之私文書,應屬變造私文書,原判決誤認係偽造私文書私文書,有所違誤。2、又犯罪事實欄一㈡所示,被告二人將附表編號2、3所示變造之私文書遞交台中市政府以應付市府之專案抽查,因上開試驗報告工程尚未達請款階段,被告二人所為係為避免影響吉隆公司日後在臺中市政府業務推展,顯係單純基於保護吉隆公司商譽之動機而行使變造私文書,並無詐得任何利益之可言,公訴人亦未就被告二人另涉刑法詐欺罪嫌提起公訴,原判決認被告二人此部分另成立刑法詐欺得利未遂,容有誤會。3、再如犯罪事實欄一㈡所示被告二人同時行使變造如附表編號2、3-1、3-2所示之0000000及0000000號試驗報告,其中0000000號試驗報告內遭變造之路段,除附表編號3-1外,尚有附表編號3-2,此部分與公訴人業已起訴部分屬接續犯之一罪關係,原審疏未就此部分一併審究查明,亦有未當。被告乙○○、己○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪,雖均無理由,惟原判決既有上開可議之處,應由本院將原判決予以撤銷改判,爰審酌被告乙○○五年內未曾受任何刑之宣告,己○○則未曾受任何刑之宣告,素行尚佳,及其等分別任職吉隆公司之職位、權責分配,與犯罪之動機、目的、被告乙○○係工專肄業、被告己○○係大學畢業之智識程度,與犯罪之手段、犯後之態度,雖未因此獲利,然已侵害相當之社會、個人法益,犯罪動機已有可議,再參酌被告二人就附表所示等工程,於99年11月8日均已挖除重新施工完畢,且吉隆公司所承攬之管線統一挖補工程之數量及比數均極為龐大,經臺中市政府政風處彙整,僅附表所示等工程有上開違法之情事,尚無其他不當之行為等一切情狀,分別量處如主文第二項所示之刑,並各定其應執行刑,及均諭知易科罰金之折算標準。至如犯罪事實欄所載之偽造私文書合計9份,因業已提出交付臺中市政府,已非被告2人所有之物,爰不依法諭知沒收。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,刑法第28條、第216條、第210條、第339條第3項、第2項、第25條1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年12月19日附表┌──┬────────┬─────────┬──────┬─────────┐││國立中興大學土木│國立中興大學土木工│契約規定之規│偽造之工地密度試驗││編│工程學系土壤力學│程學系土壤力學暨路│範值│驗││號│暨路面工程試驗室│面工程試驗室出具之│││││工地密度試驗報告│工地密度試驗報告數│││││及工程編號、名稱│據│││├──┼────────┼─────┬───┼────┬─┼─────┬───┤│1│報告編號0000000(│現地測試點│2.037│乾密度│無│現地測試點│2.145│││工)│之乾密度││(g/cm3)││之乾密度││││98年度臺中市代辦│(g/cm3)││││(g/cm3)││││管線統一挖補工程├─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤││(第一工區)│壓實度│90│壓實度│95│壓實度│95│││「141A-0239向心│(%)││(%)││(%)││││路89巷圖塊(5)」│││││││├──┼────────┼─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤│2│報告編號0000000(│現地測試點│2.052│乾密度│無│現地測試點│2.152│││工)│之乾密度││(g/cm3)││之乾密度││││99年度臺中市代辦│(g/cm3)││││(g/cm3)││││管線統一挖補工程├─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤││(第三工區)│壓實度│90│壓實度│95│壓實度│95│││「153A-0004和順│(%)││(%)││(%)││││和軍福十六路口」│││││││├──┼────────┼─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤│3-1│報告編號0000000(│現地測試點│1.933│乾密度│無│現地測試點│2.154│││工)│之乾密度││(g/cm3)││之乾密度││││99年度臺中市代辦│(g/cm3)││││(g/cm3)││││管線統一挖補工程├─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤││(第三工區)│壓實度│85│壓實度│95│壓實度│95│││「153A-0033建平│(%)││(%)││(%)││││路與太和五街交界│││││││││處」│││││││├──┼────────┼─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤│3-2│報告編號0000000(│現地測試點│1.914│乾密度│無│現地測試點│2.156│││工)│之乾密度││(g/cm3)││之乾密度││││99年度臺中市代辦│(g/cm3)││││(g/cm3)││││管線統一挖補工程├─────┼───┼────┼─┼─────┼───┤││(第三工區)│壓實度│84│壓實度│95│壓實度│96│││「153A-0033建平│(%)││(%)││(%)││││路與太和五街交界│││││││││處」│││││││├──┴────────┴─────┴───┴────┴─┴─────┴───┤│註1:關於契約規定之規範值,編號1部分見證人廖文助、王博志及被告己○○供述││(99他5426卷第64-65頁、第76頁反面、第144頁、第149頁),編號2、3-1、3-2││部分見證人王博志及被告己○○供述(99他5426卷第76頁反面、第144頁、第149││頁)。││註2:編號1之「編號0000000(工)」中興大學工地密度試驗報告及偽造之工地密││度試驗報告(99警聲搜4574卷第25頁、第28頁)。││編號2之「編號0000000(工)」中興大學工地密度試驗報告及偽造之工地密度試││驗報告(99警聲搜4574卷第26頁、第29頁)。││編號3-1、3-2之「編號0000000(工)」中興大學工地密度試驗報告及偽造之││工地密度試驗報告(99警聲搜4574卷第27頁、第30頁)│└──────────────────────────────────────┘