臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第485號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第485號刑事判決

裁判日期：民國90年05月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第四八五號
上訴人即被告甲○○指定(義務)辯護人 邱明政 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院八十九年度訴字第六二六號中華民國九十年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第五四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年拾月。販賣毒品所得財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於㈠民國八十九年六月底某日起至同年九月十一日十六時許止，以提供0000000000號之行動電話號碼作為聯絡交易價格及交貨時間地點等事宜之方式，在屏東縣田子國小前等處，以每小包新台幣（下同）五百元至一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 盧政帆 共四、五次；㈡八十九年九月十三日二十一時三十分許、同年九月二十日二十二時三十分許及同年九月二十一日十九時十九時十分許，連續三次在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號住處，前二次以每小包一千元之價格，第三次是以一小包二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 黃國泰 ；㈢八十九年九月十九日十三時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號住處，以二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予其友 馮明煌 。嗣於八十九年九月二十一日十八時五十分許，適逢黃國泰及馮明煌前往甲○○上開住所購買毒品時，為警當場查獲。甲○○為警查獲後，於警訊時及檢察官偵查中供出其毒品來源為住於屏東縣內埔鄉水門村綽號「 阿宏 」者（行動電話0000000000），檢察官因而破獲黎明鴻販賣第二級毒品。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並無賣安非他命給盧政帆，安非他命係伊自己在吸用，盧政帆打電話來，伊集資幫他買，再交予盧政帆，並無從中獲取任何利潤；黃國泰也是拿錢給伊，由伊幫他去拿，一起去買較便宜；馮明煌先拿錢給伊，伊再去向別人買來給他。伊只是自盧政帆、馮明煌及黃國泰等人處收受價金後，幫他們把毒品買回來施用而已，並非販賣毒品給盧政帆、馮明煌及黃國泰等人云云。
二、經查：
（一）、證人盧政帆於警訊時證稱：「因我所吸食的安非他命，都是向綽號『輝仔』
之男子購買的，我要提供給警方。」「（該綽號『輝仔』）我之前都是打他的手機0000000000號聯絡，他住在屏東縣高樹鄉正確地址我不知道，但地點我知道，我願意帶警方前去勘查。他的名字叫甲○○。」「（你共向『輝仔』購買幾次安非他命？）買了四、五次。」「（你於何時？何地？向其購買多少量？代價為何？）之前的時間我忘了，但都是約在屏東縣高樹鄉田子國小前交易，每次購買都是一小包，代價為新台幣壹仟至伍佰元，最近一次是在八十九年九月十一日下午約十六時左右，在田子國小前，購買一小包安非他命代價新台幣伍佰元。」（見八十九年九月十七日警訊筆錄）於原審審理中亦到庭證稱：「（何時開始向甲○○買安非他命？）八十九年六月底至九月被查獲那天．．．。」「（你如何知道甲○○有賣？）是他自
己告訴我的，我們都是以大哥大聯絡，有時他打給我，有時我打給他，價錢都是每包五百元，也有一千元的，都是一手交錢一手交貨。」（見原審九十年一月十日訊問筆錄、原審卷第四十六至四十七頁）於本院調查時亦到庭證稱：「（你是否曾經向被告甲○○購買安非他命？）有。」「八十九年開始向他購買．．．，每次我都跟他買五百或壹仟元，都在屏東縣高樹鄉田子國小附近，打他的行動電話跟他買。」（見本院九十年五月三日訊問筆錄）顯見被告甲○○確曾於八十九年六月間起至八十九年九月十一日十六時許止，連續四、五次在屏東縣田子國小前，以每小包五百元至一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予盧政帆無訛，而證人盧政帆所述最後一次買受安非他命之八十九年九月十一日十二時至十三時間，甲○○確曾密集地以行動電話（門號：0000000000號）撥打盧政帆之行動電話門號（門號：0000000000號）加以聯絡等情，復有門號0000000000號之行動電話於之該日通聯紀錄附卷可稽，與證人所述最後一次向被告買得毒品之時機相符。至於證人盧政帆於本院調查時所供向被告甲○○購買安非他命之次數、時間，雖與警訊時所供略有歧異，惟時隔已久，記憶不復清晰，乃屬必然，而所述曾向被告甲○○購買安非他命，則無兩歧，自不得以所述情節略有分歧，而否定其警訊時證言之可信性。
（二）、證人黃國泰於警訊時證稱：「（你向甲○○購買三次毒品安非他命時、地為
何？金額為何？）第一次是八十九年九月十三日二十一時三十分在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號甲○○家裡，向他購得新台幣壹仟元的毒品安非他命吸食。第二次是八十九年九月二十日二十二時二十分也是在甲○○家裡，向他購得新台幣壹仟元的毒品安非他命吸食。第三次是八十九年九月二十一日十九時十分到甲○○家裡，欲購新台幣壹仟元的毒品安非他命時，遇警方查緝所以未購得毒品。」「（你以何方式向甲○○購得毒品安非他命？如何聯絡？）不用電話聯絡，我都是直接去他家裡找他購買的。是用一手交錢，一手交貨的方式交易。」（見八十九年九月二十一日警訊筆錄）於檢察官偵查中亦稱：「（毒品是向何人購買？）甲○○。」「（於警訊中稱向王明煌買三次毒品，是否屬實？）實在，第一次八十九年九月十三日二十一時三十分，第二次是九月（二十日）二十二時二十分，第三次是九月二十一日十九時十分，三次均在甲○○於高樹鄉住所向他買的，第一、二次買一千元，第二次本想買二千元，但警察剛好在搜索而未果，每次買的份量約米粒大。我是知村莊之人說他有在賣，我都是自己去找他買，未用電話聯絡，事實如上所述．．．。」（見八十九年十月十三日訊問筆錄、八十九年度偵字第五四三五號卷第十二頁背面至第十三頁）於本院調查時亦到庭證稱：「八十九年間開始（向被告甲○○）購買，最後一次忘記了，我共買三次。在被告家屏東縣高樹鄉舊庄村他家買，跟他第一次、第二次買壹仟，第三次買二千元，確實有向被告買。」（見本院九十年五月三日訊問筆錄）顯見被告甲○○曾於八十九年九月十三日二十一時三十分許、同年九月二十日二十二時二十分許及同年九月二十一日十九時十九時十分許，連續三次在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號之住處，以每小包一千元至二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人黃國泰無訛。至於證人黃國泰於本院調查時所供有關向被告甲○○購買安非他命之時間稱「最後一次忘記了」，雖與警訊時所供略有歧異，惟時隔已久，記憶不復清晰，乃屬必然，而其所述曾向被告甲○○購買安非他命，則無兩歧，自亦不得以所述情節略有分歧，而否定其警訊時證言之可信性。
（三）、證人馮明煌於警訊時證稱：「（你所吸食的安非他命是向何人購得？）是向
甲○○購得的。」「（你共向甲○○購得幾次安非他命？）只有購買一次而已。」「（你是於何時？何地向其購買？數量為何？代價為何？）是在八十九年九月十九日十三時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號他家，向他購買一包安非他命、代價為新台幣貳仟元。」（見八十九年九月二十一日警訊筆錄）於檢察官偵查中亦稱：「（毒品是向何人購買？）甲○○。」「（為何知甲○○有在賣毒品？）我與他在讀書時就已認識，是他自己向我說他有在賣毒品，我只向他買過一次，是在八十九年九月十九日十三（誤繕為七）時在他家買的．．．是先向他訂貨，事後才取貨，但時隔約二十分鐘左右，以上所述實在．．．」（見八十九年十月十三日訊問筆錄、八十九年度偵字第五四三五號卷第十二頁背面至第十三頁）而被告甲○○於警訊時亦供承：「（馮明煌稱於八十九年九月十九日十三時許在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號你家裡向你購得毒品安非他命新台幣貳仟元，作何解釋？是否實在？）剛好有毒品安非他命，我就給他了。是實在。」（見八十九年九月二十二日警訊筆錄）顯見被告甲○○確曾於八十九年九月十九日下午十三時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路二之二號住處，以一小包二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予其友馮明煌無訛。至於證人馮明煌於審理中雖否認向被告甲○○購買安非他命，改稱係請被告甲○○幫忙購買云云，顯係事後迴護之詞，不足採信。
（四）、被告甲○○雖辯稱：伊僅幫盧政帆、馮明煌及黃國泰買安非他命，並無從中
獲取任何利潤云云。惟查，被告甲○○之安非他命來源為住於屏東縣內埔鄉水門村綽號「阿宏」之黎明鴻，而被告甲○○購買之前先撥行動電話0000000000與黎明鴻聯絡後，再前往取貨，不論路程往返及電信資費，均屬可觀，而買賣安非他命，警方嚴密取締，法律重刑處罰，被告甲○○自承與盧政帆、黃國泰不熟，與馮明煌僅屬普通朋友，均無深交，衡情若無利可圖，亦實無甘冒警方取締、重刑處罰之風險，多次無償替並非熟識之朋友幫忙購買毒品安非他命之理，是被告甲○○意圖營利而販賣安非他命，應可確認。
（五）、綜上所述，被告甲○○意圖營利而販賣安非他命予盧政帆、馮明煌及黃國泰
之事實，至為灼然。所辯僅幫盧政帆、馮明煌及黃國泰買安非他命，並無從中獲取任何利潤云云，核係臨訟飾卸之詞，不足採信。事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有毒品安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣毒品安非他命之犯行，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，除所犯法定本刑為無期徒刑部份依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。被告甲○○為警查獲後，於警訊時及檢察官偵查中供出其毒品來源為住於屏東縣內埔鄉水門村綽號「阿宏」者（行動電話0000000000），檢察官因而破獲黎明鴻販賣第二級毒品，黎明鴻經起訴後已經臺灣屏東地方法院判刑七年二月，此有檢察官簽呈影本、臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六六五八號起訴書、臺灣屏東地方法院九十年訴字第二九號刑事判決正本在卷可憑，應依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑。至扣案之含安非他命殘渣之削尖吸管及玻璃球管各一支；含有安非他命殘渣之小夾鍊袋一包；第二級毒品安非他命毛重一點三公克及安非他命吸食器一組等物，雖為查獲之毒品及專供施用毒品之器具，惟並無任何證據足認與本案被告甲○○販賣安非他命有何關連，而沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，如無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院七十八年台非字第七二號判例參照）。本件含安非他命殘渣之削尖吸管及玻璃球管各一支、含有安非他命殘渣之小夾鍊袋一包、第二級毒品安非他命毛重一點三公克及安非他命吸食器一組等物，既無任何證據足認與本案被告甲○○販賣安非他命有何關連，自應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
四、原審認被告甲○○販賣第二級毒品安非他命罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟⑴被告甲○○為警查獲後供出其毒品來源，因而破獲黎明鴻販賣毒品，原審未依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，容有未洽；⑵扣案之含安非他命殘渣之削尖吸管及玻璃球管各一支、含有安非他命殘渣之小夾鍊袋一包、第二級毒品安非他命毛重一點三公克及安非他命吸食器一組等物，並無任何證據足認與本案被告甲○○販賣安非他命有何關連，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，原審於本案併為沒收之諭知，亦有未洽；⑶被告甲○○販賣安非他命予馮明煌之時間為八十九年九月十九日『十三時許』，已據證人馮明煌於警訊時供明在卷，並為被告甲○○於警訊時所是認，原判決誤為同日『十七時許』，亦難謂當。
被告甲○○上訴意旨未指摘及此，其否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品安非他命，危害國人健康至鉅，犯後仍飾詞置辯，惟所販賣之次數不多，數量非鉅，及其犯罪之動機、目的、智識程度、家庭狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。另被告販賣第二級毒品所得財物，販賣予黃國泰三次所得合計為四千元；販賣予馮明煌一次所得為二千元；販賣予盧政帆四或五次，每次五百元至一千元部分，因證人盧政帆就準確次數及金額之記憶已模糊，本院尚難精確計算其所得數額，惟以最有利於被告之方式計算，所得為三千元（計販賣四次，三次五百元、一次一千元），總計為九千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官梁美姿中華民國九十年五月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ａ