裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1950號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1950號上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳姿璉 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2861號，中華民國97年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11884號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○幫助轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○前因恐嚇、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第393號刑事判決各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月，緩刑5年確定，現仍在緩刑期間（於本案不成立累犯）。詎仍不思警惕，於民國96年5月間，因與家人齟齬而離家出走，並寄居於甲○○（經臺灣板橋地方法院96年度偵字第12181號提起公訴，目前由臺灣板橋地方法院96年度訴字第2662號審理中）位於台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓住處。直至同年月20日晚間， 王世宗 （王世宗所涉施用第一級毒品部分，前經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1655號判處有期徒刑十月確定在案）以電話與甲○○聯繫，詢問甲○○是否有第一級毒品海洛因可供其解癮，甲○○接聽電話後，於同日23時40分許，駕駛自用小客車，搭載丙○○一同前往臺北縣三重市○○○路某處之「神戶牛排館」前，擬與王世宗見面，丙○○上車後坐於副駕駛座。
當甲○○駕車到達「神戶牛排館」後暫時停車，因王世宗不便現身，乃指示其女友乙○○（乙○○所涉幫助施用第一級毒品罪嫌，未據偵辦）出面，乙○○見甲○○駕車到來便上車進入該車後座，甲○○繼續往前行駛，乙○○旋依王世宗之交代在車內交付金錢2萬4千元予甲○○，甲○○因正駕駛車輛無法清點乙○○所交付之金錢，乃示意丙○○幫忙點算，丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣，因貪圖甲○○承諾將支付其薪水，並無償提供安非他命予其施用（丙○○所涉施用第二級毒品部分，前經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1326號裁定送觀察、勒戒在案），竟基於幫助甲○○轉讓第一級毒品海洛因之犯意，幫忙點算確認無訛後，乃將金錢轉交予甲○○收受，甲○○隨即轉讓交付第一級毒品海洛因1包（詳細數量不詳）予乙○○，並停車於路旁讓乙○○下車離去，乙○○嗣將該第一級毒品海洛因轉交予王世宗施用。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告於原審辯稱其警詢、偵訊筆錄之記載與實際陳述內容不符，應無證據能力云云。惟經原審受命法官勘驗警詢錄音帶、偵訊錄影光碟後，製有譯文2份（見本院卷第24至
34頁），觀諸各該譯文內容，與警詢、偵訊筆錄所載要旨均相符合，並無不一致情事。經原審於審理時提示上開勘驗筆錄及譯文，被告改稱：可能是因為緊張害怕說錯話云云（見原審卷第81頁），足認已不再爭執筆錄記載之形式真實性。且被告自始至終未曾主張警詢或偵訊時有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正取供情事，應認係本於任意性而為之供述，自有證述能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，雖為傳聞證述；但查其該次訊問時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據。
（三）末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範明確。經查：除上揭供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於原審準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○ 固坦承 伊曾於96年5月20日23時40分許，搭乘甲○○所駕駛之自用小客車，伊坐在該車副駕駛座，與甲○○共同前往臺北縣三重市○○○路某處之「神戶牛排館」前，於乙○○上車進入該車後座後，伊有為甲○○點算乙○○所交付之2萬4千元等情不諱，惟矢口否認有與甲○○幫助轉讓第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：甲○○僅稱要去現場跟別人拿錢，並未說要拿什麼錢，當時乙○○上車係將錢交給甲○○，甲○○再將錢交給伊，要伊清點，伊於清點後，隨即將錢交還給甲○○，並未朋分，不知甲○○有無拿任何物品給乙○○，嗣於乙○○下車後，伊向甲○○詢問收錢原因，甲○○稱係乙○○之男友有積欠其債務，伊自始至終均不知甲○○有轉讓交付第一級毒品海洛因予乙○○或王世宗云云。
三、惟查：
（一）被告丙○○於警詢時供稱：（問：甲○○因何會將上述毒品交給你販賣？）……因為我沒有工作，如果我幫他跑，他會給我錢，他跟我說錢的事到最後再跟我說，去他那邊用安非他命都不用錢。……（問：你是否有幫甲○○販運毒品給王世宗、乙○○、 梁順杰 等人？）他開車載我，攜帶毒品去賣給乙○○。（問：誰開車載你？）甲○○。……（你與甲○○何時販賣毒品給王世宗及乙○○？）20日晚上，詳細時間忘記了，那個女的（指乙○○）拿2萬4給我，我幫他點，東西就給她。（問：在臺北市還是臺北縣交易？）臺北縣三重市○○○路上的一家「神戶牛排館」等語（警詢錄音譯文見原審卷第26、29頁）。顯見被告自始至終均知悉甲○○駕車搭載伊前往上址「神戶牛排館」之目的，係要交付海洛因予他人（但關於丙○○所述甲○○「販賣」毒品予乙○○云云，經查甲○○並無從中賺取價差，僅應成立轉讓毒品罪），惟因貪圖甲○○承諾將支付其薪水，並無償提供安非他命予其施用，始同意坐在該車副駕駛座，與甲○○共同前往，嗣於乙○○上車進入該車後座後，由被告向乙○○收取2萬4千元，於清點後轉交予甲○○，再由甲○○交付轉讓海洛因予乙○○。且查若甲○○僅是向乙○○收取欠款而已，則於路旁直接收取並點算完畢即可，甲○○何須畏懼警方查緝而於乙○○上車後立即將車輛啟動駛離，並於繼續行進之過程中再由乙○○交付金錢予正忙於駕駛車輛，無暇點收金錢之甲○○？被告為智慮健全之成年人，對於其中蹊蹺必瞭然於胸。再查甲○○於收執金錢後，便交付海洛因1包予乙○○，此分據乙○○、甲○○供述在卷，互核一致，被告同時深處狹隘空間之自小客車之車廂內，竟辯稱未見甲○○有交付轉讓毒品海洛因予乙○○云云，應係畏罪飾卸之詞。綜上，被告就甲○○上揭轉讓海洛因之犯行，應知之甚詳。被告所辯：伊當時不知甲○○有無拿任何物品給乙○○、不知甲○○係在轉讓海洛因云云，委不足採。
（二）甲○○於96年5月20日23時40分許，駕駛自用小客車，搭載坐於該車副駕駛座之被告，前往上址「神戶牛排館」前，於停車讓乙○○上車進入該車後座後，乙○○旋依王世宗之指示，在車內交付2萬4千元，隨即由甲○○交付海洛因予乙○○，並停車讓乙○○下車離去，將該包海洛因轉交予王世宗等情，有證人甲○○（見原審卷第59、60頁）、王世宗（見原審卷第55、56頁）、乙○○於原審審理時之證述（見原審卷第82至85頁）可稽。觀諸乙○○當時進入甲○○所駕駛之自用小客車後，渠二人於私密空間內「一手交錢，一手交貨」，乙○○於交款並取得甲○○所交付之海洛因後，立即下車離開，此乃交易毒品之一般常見犯罪手法，參以證人乙○○所證：王世宗打電話叫我把錢拿給甲○○，然後甲○○會拿1包東西給我（見原審卷第82頁），顯見乙○○所交付之2萬4千元與甲○○所交付之海洛因，二者間具有對價關係，王世宗當時係囑託乙○○以現金向甲○○換取海洛因乙節，至為灼然。
（三）雖甲○○於原審審理時具結證稱：當時交付予乙○○之海洛因，係無償提供，而乙○○交付之2萬4千元，係為清償王世宗先前積欠之債務云云，且為王世宗於原審審理時附和證述在卷。惟就渠二人所謂之債務關係，證人甲○○係稱：因為王世宗從屏東上來北部時沒有什麼錢，所以跟我借，借了3萬元，分2次還，他女朋友拿錢還我（指本件乙○○交付2萬4千元）是第2次，錢已經還清云云（見原審卷第61頁）；證人王世宗則稱：之前甲○○有欠我1、2萬元，後來我東西及錢被偷，甲○○有借給我錢，所以現在是我欠他錢，之前欠5萬元，後來有叫我女朋友乙○○還他2萬3千元或2萬5千元（指本件乙○○交付2萬4千元），目前還欠2萬多元云云（見原審卷第55頁），二人所述差異極大，顯係虛妄。此外，依證人王世宗所述：（問：你打電話跟甲○○求救是何意？）就是我人不舒服，請他先拿海洛因給我施用云云（見原審卷第56頁），亦與證人乙○○所稱：我跟甲○○拿毒品後，差不多10分鐘後，王世宗過來載我，當時他的狀況很正常，沒有毒癮發作等語（見原審卷第85頁）不符。足認上揭無償提供海洛因之說詞，不過係證人甲○○恐自己牽涉販毒重罪、證人王世宗為迴護甲○○所為之不實證述，要難採信。
（四）販賣毒品罪，雖並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。（最高法院88年度台上字第3898號判決意旨參照）然按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件；然依原判決理由所舉「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違。（最高法院89年度台上字第299號判決意旨參照）經查甲○○於上開時、地，交予乙○○，再由乙○○交給甲○○之海洛因之來源，係甲○○在臺北縣三重市○○路「天台廣場」附近，以每1錢約2萬5千元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「陳大哥」之成年男子購入乙節，已據甲○○於檢察官偵訊時供明在卷（見偵卷第97頁）。而證人王世宗雖證稱：乙○○拿1包海洛因回來，重量約半錢（按「半錢」相當於1.875公克）等語（見原審卷第57頁）；然查甲○○當時交付予乙○○，再由乙○○交予王世宗之海洛因，並未據扣案，且查無其他證據可資佐證，因而究竟甲○○該次所交付之毒品之詳細數量或重量為何，自無從查考，尚難僅憑王世宗於原審之前開供述遽為不利於被告之證據，並據以判斷甲○○是否有從中牟利之情事。遑論乙○○於警訊中供稱：甲○○當時把1小包約3.5公克之海洛因交給 伊云云 （見偵卷第55頁），即此可知關於甲○○當時所交付之海洛因數量一節，王世宗與乙○○所為供述，即有所不符。徵以甲○○於偵查中結稱：當時交給乙○○之海洛因數量，其沒有辦法算，大約可捲2、3支香菸的份量云云（見偵卷第96頁）。甲○○是次所稱之數量「約可捲2、3支香菸的份量」云云，是核與王世宗、乙○○於於年月21日17時30分許，在台北市○○○路○○號前，經警查獲時，警方在乙○○隨身背包內之香菸盒內查獲摻有海洛因粉末之香菸3支之數量大致相符，此有乙○○之警訊筆錄足憑（見偵卷第50頁），而該3支香菸中所含有之海洛因數量之淨重約3.0860公克，此有卷附臺灣台北地方法院96年度訴字第1655號王世宗違反毒品危害防制條例案件判決書足憑（本院卷第67頁起）。綜上，甲○○於前開時、地所交付予乙○○，再由乙○○轉交予王世宗之海洛因之數量究竟為何，實無從查證，從而甲○○是次交付海洛因予乙○○，雖取得2萬4千元之代價，但甲○○是否有因此牟取價差之利益，即欠缺認定之依據至明。依「罪疑惟輕，有利歸被告」之原則，自應為有利於被告之認定。加以因甲○○該次所交付之毒品之詳細數量或重量究竟為何，已無從查考，即無從研判是否已逾越毒品危害防制條例第8條第6項所定「應加重其刑至二分之一之一定數量」（經查：淨重5公克以上）。換言之，甲○○本案之所為，充其量只能認定應成立轉讓第一級毒品罪，方屬允當。
（五）至扣案之海洛因5包經送鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，合計淨重0.3020公克，取樣0.0027公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重0.2993公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心96年5月31日航藥鑑字第0960581號毒品鑑定書影本1紙可憑（見偵卷第121頁）；然因該5包海洛因與本案之犯行無涉，不足供為不利於被告之認定依據。
（六）按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。（最高法院49年度台上字第77號判例意旨參照）經查本件被告丙○○之所為，無非僅是於甲○○交付毒品予乙○○時，從旁幫忙點算乙○○所交予甲○○之金錢而已，詳如前述，是被告實無與甲○○共同犯罪之意思聯絡，且查被告之所為亦非轉讓毒品之構成要件行為，彰彰明甚，揆諸前開說明，被告本案之所為，僅應論以轉讓第一級毒品之幫助犯。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
1項之轉讓第一級毒品罪之幫助罪。經查被告本案之所為，並未與甲○○有轉讓第一級毒品之犯意聯絡，且未參與轉讓第一級毒品之構成要件行為，其僅於甲○○交付轉讓第一級毒品之際，從旁幫忙點算款項而已。基此，本案並無何證據顯示被告對於本案轉讓第一級毒品之行為，與甲○○有何犯意聯絡或行為分擔，僅應論以轉讓第一級毒品之幫助犯，並按正犯之刑減輕之。公訴人認被告應成立共同販賣第一級毒品罪云云，應有誤會。即此，公訴人所引據之起訴法條，應予變更。
五、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查被告本案之所為僅應成立轉讓第一級毒品之幫助犯，詳如前述。原審未經詳察，誤論以共同販賣第一級毒品罪，即有違誤。再查扣案之海洛因5包，以及裝盛上開海洛因之包裝袋5個，經查均與被告本案之犯行無涉，原審竟分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，及依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，亦有違誤。綜上，被告上訴否認犯罪，雖非全然足採。但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有恐嚇、竊盜等犯罪前科，年輕識淺，不思努力進取，當時失業離家出走，誤交損友，因貪圖甲○○承諾將支付其薪水，並無償提供安非他命予其施用，始幫助轉讓毒品，所得利益有限，危害國民身心健康及社會風氣，且不能勇於認錯，犯罪後曾於警訊中坦承犯行等情及其他一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。至扣案之海洛因5包（不含包裝袋5個，合計淨重0.3020公克，取樣0.0027公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重
0.2993公克），以及裝盛上開海洛因之包裝袋5個，與2包安非他命（合計淨重0.2620公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重0.2600公克），經查均與被告本案之犯行無涉，應由檢察官另行聲請法院宣告沒收，始為正辦。於本案自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之或依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。再按「所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告」，有最高法院88年度台上字第6234號判決要旨可資參照。即此，乙○○當時交付之2萬4千元，雖為甲○○實施本件犯罪所得之財物，但因被告僅應論以幫助轉讓第一級毒品罪，基於「幫助犯不適用責任共同之原則」，對於正犯甲○○所有因犯罪所得之該2萬4千元，勿庸併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第30條第2項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年7月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。