裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2423號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2423號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告李俊宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第304號中華民國109年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第599號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、
2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、被告甲○○於民國109年3月18日下午1時19分經警採尿回溯前26小時內某時，在其當時位於苗栗縣頭份市住處，以將海洛因摻於香菸點火吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，經檢察官提起公訴，被告於原審就被訴事實為有罪陳述，並請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告及公設辯護人於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，再由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審遂依兩造協商合意內容，於109年8月4日以協商判決判處被告有期徒刑7月，固非無見。惟查：
㈠按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背
規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。又按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前
2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭10
9年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。㈡毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝
於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤參考新修正（尚未生效施行）之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，更考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第
8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害可見一般。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。
㈢又法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵
循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或依現行法為附命完成戒癮治療緩起訴處分（如上開修正條文第24條施行生效後，更可為附條件緩起訴處分）之多元化處遇，則聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。從而，如施用毒品者距離其最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，自應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，裁量究適合「觀察、勒戒」，或宜給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。因法院無從提代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，如檢察官逕予提起公訴，應認起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理之判決。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、
勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月8日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告本案於109年3月18日下午1時19分經警採尿回溯前26小時內某時施用第一級毒品之行為，距離其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，依照前開說明，應由檢察官視被告個案情形，裁量應適用「觀察、勒戒」程序，抑或「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，檢察官逕予提起公訴，原應為不受理之判決。從而，本案具有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知不受理」之情形，即不得為協商判決。被告及檢察官據此提起上訴，均有理由，應由本院將原協商判決撤銷發回臺灣苗栗地方法院，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項、第372條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官簡泰宇提起上訴。
中華民國109年11月30日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳卉蓁中華民國109年12月1日