裁判字號：最高法院101年台上字第5856號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八五六號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告王哲偉選任辯護人王丕衍律師上訴人即被告 林金剛 選任辯護人 李泰宏 律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年八月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一二六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一三五三號），提起上訴，.
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告王哲偉、林金剛（下稱被告二人）有其事實欄所載共同公務員登載不實事項於公文書犯行，因而維持第一審論被告二人以公務員登載不實事項於公文書罪，分別處王哲偉有期徒刑三年、林金剛有期徒刑二年，並各依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑一年六月、一年，另就其二人被訴登載不實土石方數量於公文書，涉及刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明其二人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，駁回檢察官及被告二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載。本件原判決①就其所援引之證人 鄒榮增 之調查站陳述，認為有證據能力，僅謂：「其中關於原設計圖應施工之3200公尺，結果僅施作2000公尺即報完工等情，較其審判中之證述較為詳盡，且證人鄒榮增於原審審理時亦證稱：在調查站做的筆錄係在自由意志下所說的等語，足認其於調查站之證述，應具有較可信之特別情況」等語（見原判決第五頁倒數第四行以下），並未就證人鄒榮增之調查站陳述如何得為證據，為必要之調查，亦未具體說明、比較調查站陳述何以有較可信之特別情況，僅以其陳述之任意性認為有證據能力，並未針對其前、後陳述之外部狀況為調查，並說明判斷之理由，自屬理由不備。②就證人高阿財調查站之證述認為可採，則以其於第一審所稱管線路線變更係社區理事們決定之證述，因與卷附台東縣長濱鄉○○○區000000000000000000000000000號函函覆之當時理事會並無開會紀錄不符，而認其於調查站及偵訊時均稱係依鄒榮增指示來變更管線路線之證述互相一致，較為可信（見原判決第五頁倒數第八行至第五行、第八頁第七行以下），顯係就證據之憑信性為衡量，而與證據能力之審查已有混淆。③就證人即被告林金剛部分，亦僅謂：「……嗣經原審提示其調查站之筆錄，其又改稱當時尚未完成，顯見證人即共同被告林金剛於調查站之證述，亦應具有較可信之特別情況。」（見原判決第六頁第三行以下），並未依據案內證據為個案比較判斷審判外與審判中陳述之外部情況，而失之例稿式的抽象，亦難謂合法。原審未詳予調查釐清，為必要之論斷及說明，仍應詳加調查說明，以期適法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據，且所記載認定之犯罪事實，需於理由說明憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決①認定被告二人在職務上所掌之「工程竣工驗收表」及利用不知情之技士 高美菊 製作之「工程竣工請驗表」分別為內容不實之填載，似僅就如何「偽造」前開公文書為記載，對於被告二人偽造前開各文書之時間、地點等具體偽造之事實，則未為明確之認定記載，自不足資為適用法律論以公務員「偽造」不實事項於公文書罪之依據，已有可議。②認定被告二人所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實於公文書罪。而公務員明知不實登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體限於「製作」公文書為其執掌之公務員。本件登載不實之「工程竣工驗收表」、「營繕工程結算驗收證明書」，原判決事實欄並未明確記載屬於上訴人之執掌，理由欄亦未說明所憑之證據，尚不足為適用該法律之依據，自非適法。㈢、刑法第二百十三條公務員登載不實罪，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員，故為登載不實；而同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，以公務員在不知情或受欺罔之情形，在其職務上所掌公文書上為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員不知情而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。①原判決事實認定「（被告）二人復利用不知情之技士高美菊製作工程竣工請驗表，並將竣工日期不實記載為八十五年九月十三日，而將上開不實之事項登載於渠等職務上所掌之公文書」（見原判決第二頁倒數第二行以下），於理由說明「被告二人利用不知情之技士高美菊製作工程竣工請驗表……為間接正犯」（見原判決第十九頁第四行以下），如果無訛，有關工程竣工請驗表之製作既係高美菊之職掌，被告二人是否該當公務員登載不實罪，洵有研求之餘地。原判決既認定高美菊不知情，但對於該請驗表之製作是否亦為被告二人之職掌，未予調查認定，遽認高美菊為被告二人所利用，為間接正犯，尚嫌速斷，其法律適用亦難謂妥適。②另卷附之「工程費決算書」（見調查卷第二○○頁），內容亦有「八十五年八月十五日峻工」之不實登載，主辦人雖蓋有林金剛之印文，惟據王哲偉於調查站陳稱：「工程決算書」是由技士高美菊編製，伊本人及林金剛在書圖上核章等語（見第五十三號他字卷第一○七頁），則該部分是否亦有成立刑法第二百十三條公務員登載不實於公文書罪，或同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，而與原審判決有罪之事實有實質上或裁判上一罪之關係？原判決未併予審就，亦有可議。㈣、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據未敍明不足採取之理由，均難謂於法無違。又貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。其中所謂「浮報價額、數量」，係指就原工程、器材或物品之價額、數量故為提高，以少報多，藉機從中圖利而言；而「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。本件不另為無罪諭知部分：①原判決既已認定本件第二期「膽曼社區飲水工程」實際施工管線長度較原契約書所約定之長度減縮一千三百公尺，被告二人於八十五年九月十三日辦理複驗時，明知土方施工與現場不符，未依變更設計程序再行施作，仍提出與施工現場不符之決算書、圖，並將挖土石方由三千五百三十方增加為一萬四千九百四十七方，原判決雖依證人即長鴻工程顧問公司職員 管松茂 之證詞，及林金剛於第一審之證述，認定挖土石方有增加之可能。然細繹證人管松茂於第一審證稱：變更設計是鄉公所自己做的，伊有去幫忙計算土方數量，但伊只有在變更設計時去現場看過，嗣後伊並沒有參與工程的驗收，所以新的那條路線，伊沒有去看過，之後他們施工當中，有什麼原因伊不知道，但是土方確實是增加很多沒有錯等語（見第一審卷㈠第二二七頁反面至第二二八頁、第二三○頁反面、第二三三頁反面），證人管松茂既未曾於驗收完工時至工地現場，則其焉能知悉變更設計後現場實際施作之土方數量？且其對於現場施工土方增加的原因並不知悉，能否以其證詞遽為被告二人有利之認定？何況，衡諸常情，施作管線距離縮短，廠商所挖土石方應該減少，林金剛並於調查站詢問時已明確陳稱：土方增加為一萬四千九百四十七方是不實在的，因為未依設計圖施工，土方應該減少，理應在變更時減少挖土石方之數量，增加是因王哲偉與設計公司協商的結果，所以即使變更設計，最後廠商領得之款項並未減少等語（見第五十三號他字卷第八十一頁），林金剛雖嗣於第一審更異其詞稱：挖方有增加才為變更（見第一審卷㈠第二四四頁），惟原判決對林金剛於調查站所為不利被告二人之陳述何以不採，卻採信林金剛於第一審更異之詞，未敘明其採證之理由及依據，亦未依廠商所交付之土單或委請專人鑑定計算實際施作土方之數量，詳為調查釐清，僅以本件工程實際完工後，未再辦理驗收程序，致挖土石方之實作數量究係為何已不可考，即對被告二人為有利之認定，容有判決理由欠備之違誤。②起訴事實以被告二人浮報土方數量，致廠商領得之工程款項不因變更設計刪除擋水、取水等硬體設備而減少，讓廠商可浮報領取，藉此圖利廠商，而認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。原判決雖認被告二人違反之法令，但與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之「法令」要件不符，而不構成該條之圖利罪。然起訴事實如果無訛，是否另該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪特別規定之同條例第四條第一項第三款之建築公用工程，為浮報數量圖利，或與浮報數量等同危害，而該當該條所指「其他舞弊情事」之行為，而應為起訴法條之變更？此部分實情未明，攸關法律之適用，原審未詳加究明釐清，遽予判決，亦嫌速斷。檢察官及被告二人上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十三日
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