裁判字號：最高法院107年台上字第743號刑事判決
裁判日期：民國107年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第743號上訴人 楊佳樂 選任辯護人 徐揆智 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月18日第二審判決（106年度侵上訴字第34號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第18223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人楊佳樂於民國103年底某日，經由網路結識當時未滿14歲之A女（代號0000000000，00年0月0出生，姓名及其餘年籍資料均詳卷，即原判決所載A女），A女並告知其年紀為14歲，上訴人於主觀上雖未預見A女係未滿14歲之人，但依A女之相貌，以及就讀國中一、二年級之客觀情形，可預見A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，於104年6月16日晚間6時許，在臺北市○○區○○街○○號「○○○旅店」（下稱「○○○旅店」），於徵得A女之同意後對其為性交行為1次等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑6月，固非無見。
惟查：㈠、被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。原判決以
A女於偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之指訴，並採用A女所寫日記之翻拍照片，作為A女所為不利於上訴人之指證為可信之補強佐證（見原判決第8頁倒數第5行至第10頁第13行）。
然查⑴、A女於警詢、偵查及第一審審理時，雖均陳稱其有於前揭時地與上訴人發生性行為等語。然A女就上訴人是否違反其意願對其性交一節，於警詢時證稱：伊覺得與上訴人發生性行為有一點違反伊的意願……伊有跟上訴人說很痛，過程中伊一直說：「可以停了嗎？」，伊有試圖想用手推開上訴人，用腳踢上訴人，因為伊覺得很痛，所以身體有往上移動，上訴人只對伊說：「妳忍一下，等一下。」，然後上訴人還是繼續做到射精出來為止等語（見104年度他字第8046號不公開卷第4至5頁），惟其於偵查及第一審審理時卻均未提及上訴人與其性交有何違反其意願情事。又關於A女前後究竟與上訴人共見面幾次一節，據A女於偵查中證稱：伊與上訴人總共見面兩次等語（見104年度偵字第18223號卷第41頁）。惟其於第一審審理時卻改口證稱：伊總共與上訴人見3次面，第一次是去看電影，第二次是去「○○○旅店」，第三次是去薩莉亞餐廳等語（見第一審卷第二宗第23頁背面至第24頁背面）。另關於A女就其於案發當天離開「○○○旅店」後之去向一事，於警詢時證稱：上訴人陪伊走到安親班等語（見104年度他字第8046號不公開卷第4頁）。嗣於偵查時翻異其詞改稱：之後上訴人就陪伊走回家等語（見104年度偵字第18
223號卷第42頁）。則A女關於其與上訴人總共見面之次數，以及其於案發當天與上訴人離開「○○○旅店」後之去向，其所為之證詞前後不一，非無瑕疵。再A女於警詢時即明確表示不願意至醫院檢驗（身體）（見104年度他字第8046號不公開卷第8頁），故本件案發後卷內並無任何對A女身體或衣褲之採證紀錄（例如：性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單及受理疑似性侵害案件驗傷診斷書等），可作為A女所為證詞可信之佐證，是A女指訴曾與上訴人為性交行為一節是否確屬實情，即難謂全無疑竇。⑵、原判決雖採用A女所寫日記之翻拍照片，其內記載「我的第一次給了楊佳樂！！」、「我跟楊佳樂做愛過了！！」等語，作為A女陳述具有憑信性之補強佐證。然A女之日記原本已遭A女燒毀，業經A女於偵查中證述明確（見104年度偵字第18223號卷第42頁）。又稽諸被害人A女日記翻拍照片之內容，並未逐日記載，而係擷取其中部分日期之片段記述，且其中大部分係A女宣洩其個人情緒之簡短記載（見同上卷第21至26頁）。又依A女日記翻拍照片其上日期標明「6.15（按應係104年6月15日）」，內載「……我還小，也不想當年輕媽……，而且我的第一次也真的很希望可以留給未來結婚的老公，雖然我很愛玩，但我意識夠，只要男生不要用強迫的，硬來我都可抵」云云（見同上卷第21頁），以及A女日記翻拍照片其上日期標明「
6.16（按應係104年6月16日）」，其內並未記載其有與上訴人為性交行為等情（見同上卷第22頁）以觀，則上訴人是否確有如檢察官起訴書所載，即於104年6月16日晚間6時許，在「紅菱閣旅店」內，與A女為性交行為之犯行，亦有深入探究釐清之必要。此外，依A女日記翻拍照片（其上未標明日期）其內另有記載「現在，我真的愛上楊佳樂，但你他媽的都ㄅ（不）理我，幹！……其實我心裡想，如果楊佳樂他媽的再不鳥我，那我可能去找嚴○○（名字詳卷）吧……」等情（見同上卷第26頁）以觀，
A女似乎因上訴人不願理睬她，對上訴人感覺懊惱及不滿。則是否能單憑A女之日記翻拍照片，其內另簡單載有「我的第一次給了楊佳樂！！」、「我跟楊佳樂做愛過了！！」等字，即據以擔保其指證上訴人有與其為性交行為一節為真實，亦非全無疑義。是原判決所引前述2項證據資料，能否據以補強證明A女所為不利於上訴人之指證確與事實相符，猶有相當疑竇，故仍有詳加調查釐清之必要。原審對上情未詳予調查釐清，遽採用上開尚非全無疑義之證據資料，認定上訴人有其事實欄所載對A女為性交行為之犯行，依上述說明，其採證難謂適法。㈡、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決認上訴人於原審審理時辯稱：伊手臂及肩膀上有大片刺青之明顯特徵，A女卻始終未能指出伊身上之上開特徵，足見A女所為伊有與其發生性行為之證詞不可信等語，並不能為有利於上訴人之認定，係以觀諸104年度偵字第18223號不公開卷第27頁所附之上訴人照片，上訴人身著白色短袖上衣，其左上臂並未有前述刺青圖騰，則上訴人於與A女為性交行為時，其左手臂是否已紋上刺青圖騰，非無疑義。並以A女於性交過程中或因年幼單純而緊張、害羞，或因現場光線明暗等各種因素，致未能注意到上訴人身體有上開刺青特徵，自屬合理可能，為其論據（見原判決第11頁倒數第8行至第12頁第5行）。然查⑴、上訴人上訴意旨主張：上開照片係伊在國中時所拍攝之照片，當時伊身上並無刺青圖騰等語。苟屬無訛，則似難僅憑上開照片，據以認定本案於104年6月16日發生時，上訴人左手臂上確無刺青圖騰。⑵、上訴人身體之左肩膀至左手肘部位，有大片色彩鮮豔明顯之刺青圖騰（見原審卷第96頁）。⑶、A女於偵查中證稱：（問：〈案發〉當天有無先洗澡？）有。他（即上訴人）先去洗，之後再換我洗等語（見104年度偵字第18223號卷第41頁背面）。苟屬無訛，則上訴人與A女在「○○○旅店」房間內，相處應有相當時間，似難謂
A女當時無機會發現上訴人身上有上開刺青圖騰。原判決對上開各情未詳加究明，遽認上訴人於原審審理時所為之上開辯解不足採信，依上述說明，尚嫌率斷。究竟上訴人係於何時在其身上為上開刺青？又上訴人前揭照片係於何時所拍攝？A女於案發當日是否有機會發現上訴人身上之刺青圖騰？以上疑點與上訴人所為之上開辯解是否可信，以及本件事實真相之發現暨如何為法律之適用攸關，事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點均未詳予調查釐清，亦未於理由內詳予論敘說明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年3月22日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月28日