臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1181號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1181號刑事判決

裁判日期：民國110年08月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1181號上訴人即被告 吳翰平 選任辯護人 林柏宏 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1128號中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第10465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳翰平部分撤銷。
吳翰平共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號1至4及附表二編號4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳翰平與 李偉勤 、 許伍泓 （李偉勤、許伍泓共同販賣第三級毒品未遂犯行業經臺灣彰化地方法院109年度訴字第1128號判決判處罪刑確定）均明知2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重5公克以上，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意，意圖營利販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，先由李偉勤在TikTok通訊軟體上，使用「一直飛」帳號，公開傳送「支援找我」之兜售毒品訊息，經警於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現前揭由李偉勤張貼之販毒訊息，警方乃佯裝欲向其購買毒品，即依「一直飛」指示使用Wechat通訊軟體與帳號「隨風而去」之人聯繫，李偉勤即於民國109年9月11日透過Wechat通訊軟體，使用「隨風而去」帳號與 喬裝 買家之警方約定以新臺幣（下同）1萬7,000元之價格販售毒品咖啡包50包，及以3,000元之價格販售2-氟-去氯愷他命1包，並相約於109年9月12日晚上，在彰化縣○○鎮○○路000號溪湖郵局前交易。其後李偉勤即以通訊軟體LINE告知暱稱「饅頭」之吳翰平「晚上有單百鈔的等等要去處理」、「欵欵這攤2千給你賺500給你加油」、「賺5千」、「一人25」、「快欵」、「人家要下來了」、「我們去完順便去 茂端 家那」「快點走了這好賺欵」等語，表示晚上要販賣毒品，要吳翰平負責開車，並將給吳翰平報酬2,000元及油錢500元，經吳翰平應允後，吳翰平即於109年9月12日晚上8時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李偉勤、許伍泓2人共同前往約定地點交易毒品， 許伍泓於 車內先將其所提供欲販賣如附表一編號1至3所示之毒品咖啡包50包及附表一編號4所示之2-氟-去氯愷他命1包交付予李偉勤，嗣於同日晚上9時35分許，吳翰平按喇叭指示喬裝買家之員警駕駛自用小客車跟隨其車至文東街與行政街交岔路口時，李偉勤再以Wechat通訊軟體指示喬裝買家之員警上車，由李偉勤自副駕駛座腳踏墊取出一袋毒品咖啡包及2-氟-去氯愷他命1包，將前開毒品咖啡包50包及2-氟-去氯愷他命1包販賣並交付予喬裝買家之員警後，喬裝買家之員警即將購買毒品之價金2萬元交付予吳翰平，李偉勤並要吳翰平點鈔，員警見時機成熟即表明身分，並當場將李偉勤、許伍泓、吳翰平逮捕，李偉勤、許伍泓、吳翰平因而未完成毒品交易。復經警在吳翰平所駕駛之自用小客車上，扣得附表一編號5及附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。經查，本案係員警於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現原審同案被告李偉勤所張貼之販毒訊息後，喬裝購毒者而查獲等情，此有員警職務報告書、原審同案被告李偉勤所放置之網路廣告截圖及員警與原審同案被告李偉勤之對話紀錄等（見109年度偵字第10410號卷〈下稱偵10410號卷〉第45頁、第73至81頁）在卷可稽，足徵警方係為取得證據，始喬裝為購毒者交易毒品，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為販毒者，迥然有別，故警方所得之證據，即非屬非法取得之證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李偉勤、許伍泓等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告吳翰平（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。查被告之辯護人於本院爭執證人即原審共同被告李偉勤、許伍泓警詢筆錄之證據能力，經查該2人之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據，是證人即原審共同被告李偉勤、許伍泓於警詢之證述自不具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第110至113頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查本案扣案如附表一及附表二編號3、4所示之物係警方依法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開與李偉勤、許伍泓共同販賣第三級毒品未遂犯行於檢察官聲請法院羈押訊問及本院審理時均坦承不諱（見109年度聲羈字第204號卷〈下稱聲羈卷〉第43至46頁；本院卷第118頁），並有下列證據足資佐證：
㈠證人即原審同案被告李偉勤證述如下：
⒈證人即原審同案被告李偉勤於偵訊證稱：我叫吳翰平開車搭
載我前往交易，我有叫許伍泓一起過去，許伍泓是單獨前往交易地點附近，與我們碰面後再去拿毒品咖啡包及愷他命，再回來坐上車前往交易地點，交易地點係在溪湖郵局後面，吳翰平應該知道要去交易毒品，我會補貼吳翰平油錢，交易時，我將毒品交給喬裝買家的員警，並叫喬裝買家的員警將錢交給吳翰平，我叫吳翰平幫忙算錢等語（見偵10410號卷第116至118頁）。
⒉證人即原審同案被告李偉勤於原審審理時證稱：吳翰平開車
搭載我與許伍泓，我坐在副駕駛座，許伍泓坐後座，上車後許伍泓拿毒品給我，總共50包咖啡包，用大的透明夾鏈袋裝著，1 包愷 他命，用小的透明夾鏈袋裝著，有談到價錢多少，其也有提到要將這些毒品賣給別人，整個交談過程中吳翰平在場，也聽得到，發現喬裝買客的員警後，我叫吳翰平按鳴喇叭，讓對方跟在後面，兩台車停下後，我叫喬裝買客的員警上車，並將毒品交給他，對方將錢交給吳翰平，我有跟吳翰平提到總額是2萬元，要他點數量，如果交易有成功，我會分一些錢給吳翰平等語（見原審卷第227至243頁）。
㈡證人即原審同案被告許伍泓於原審審理時證稱：我與李偉勤
坐上吳翰平所駕駛的車輛後，都在講毒品的事情，就是講分多少錢以及數量，我在車上交給李偉勤50包毒品咖啡包、1包愷他命等語（見原審卷第244至247頁）。
㈢原審同案被告李偉勤於109年9月12日以通訊軟體LINE告知暱
稱「饅頭」之被告吳翰平「晚上有單百鈔的等等要去處理」、「欵欵這攤2千給你賺500給你加油」、「賺5千」、「一人25」、「快欵」、「人家要下來了」、「我們去完順便去茂端家那」「快點走了這好賺欵」等語，此有被告吳翰平與原審同案被告李偉勤手機通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵10410號卷第63至64頁），而依該對話紀錄原審同案被告李偉勤表示晚上要販賣百包毒品，要被告吳翰平負責開車，並將給予被告吳翰平報酬2,000元及補貼油錢500元，經被告吳翰平應允後，被告吳翰平即於同日晚上8時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載原審同案被告李偉勤、許伍泓前往約定地點交易毒品，故被告吳翰平前即與原審同案被告李偉勤談妥開車搭載原審同案被告李偉勤等前往販賣毒品可分得之報酬後，被告吳翰平始於案發當日開車搭載原審同案被告李偉勤、許伍泓前往約定地點販賣毒品。
㈣又依證人李偉勤、許伍泓上開證述情節，足認證人李偉勤、
許伍泓2人在自用小客車內時，即已談及交易毒品之價格，且證人許伍泓亦係於該自用小客車內始交付毒品予證人李偉勤，衡以自用小客車內之空間狹窄，被告吳翰平對於此情自當知之甚詳；再者，被告於偵訊供稱：李偉勤打電話叫我去載他，他們上車後，我就看到許伍泓拿毒品咖啡包及愷他命給李偉勤，我即知他們要去交易毒品，我有聽到他們兩個人的對話，李偉勤會補貼我車馬費等語（見偵10465號卷第179至180頁），且被告於檢察官聲請法院羈押訊問時供稱：我於搭載李偉勤、許伍泓時，即知要進行毒品交易，我在車上有看到許伍泓將毒品交給李偉勤，對於販賣第三級毒品罪部分坦承等語（見聲羈卷第44至45頁）， 益徵 被告於搭載被告李偉勤、許伍泓時，主觀上即已知悉欲進行該次毒品交易，而仍搭載被告李偉勤、許伍泓前往交易毒品甚明。
㈤參以被告與喬裝買家之員警之對話譯文略以：「（0：43）B
（員警 詹學慶 ）：這種會比較強嗎？」「（0：45）D（吳翰平）：這些都鬆的」等情（見偵10410號卷第47頁），可知在員警詢問販毒者毒品之品質時，被告猶能應對自然；此外，喬裝買家之員警係交付購買毒品價金予被告吳翰平收受等情，業據被告吳翰平供承在卷，並據證人即原審同案被告李偉勤於原審審理時證稱：我叫喬裝買客的員警上車，並將毒品交給他，對方將錢交給吳翰平，我要吳翰平點數量，我與「饅頭」吳翰平手機LINE對話提到「晚上有 單百超 的」、「賺5千」、「一人25」、「快點走了這好賺」，是表示晚上有毒品交易，如果一起交易毒品有成功，本來可以賺到5千，一人25是指一人兩千五，即一人一半，至於貼油錢一次約5百或1千，我會分一些錢給吳翰平等語（見原審卷第231至235頁）明確，足認被告顯已參與毒品買賣之毒品品質確定、收款等構成要件行為等情，堪予認定。
㈥再原審同案被告李偉勤、許伍泓共同販賣第三級毒品犯行，
業經臺灣彰化地方法院109年度訴字第1128號判決均判處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之機關或團體提供240小時之義務勞務確定，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告書及交易對話譯文、現場照片、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「毒品」鑑驗報告單、李偉勤及吳翰平手機通話紀錄截圖照片、李偉勤放置之網路廣告截圖、警方與李偉勤之對話紀錄截圖照片等（見偵10410號卷第35至47頁、第49頁、第51至81頁；偵10465號卷第105至113頁）在卷可稽，此外，復有附表一編號1至4及附表二編號3至4所示之物可資佐證。又附表一編號1至4所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務醫療中心、內政部警政署刑事警察局鑑定，確分別呈4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁銅、2-氟-去氯愷他命成分（第三級毒品總純質淨重達5公克以上）等情（詳附表一編號1至4檢驗結果欄所載），此有交通部民用航空局航空醫務醫療中心109年9月16日航藥鑑字第0000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年11月5日刑鑑字第1098004536號鑑定書等（見偵10410號卷第145至146頁、第161至163頁）在卷可佐，又被告主觀上既已知悉該次之目的為毒品交易，進而為上開構成要件行為之分攤，足認其與原審同案被告李偉勤、許伍泓就該次犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，是以被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。至於被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓所販賣如附表一編號3所示之FENDI咖啡包12包
雖驗出微量第四級毒品 硝西泮 （耐妥眠），惟於其等所一同販賣如附表一編號1、2所示之XX咖啡包11包及小惡魔咖啡包27包則均未驗出含有第四級毒品成分，故尚難認被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓知悉附表一編號3所示之咖啡包含微量之第四級毒品，故無從為被告有販賣第四級毒品之認定，且檢察官亦未認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪嫌而提起公訴，附此敘明。
㈦至於被告之辯護人雖於本院審理時請求傳喚本案販賣毒品之
共犯李偉勤、許伍泓到庭作證，以證明被告係後來載李偉勤、許伍泓之過程到要交易前才知道載他們出來是要交易毒品，被告是不得已才幫忙數錢，李偉勤、許伍泓可證明被告惡性不重，請從輕量刑，並給予緩刑。惟證人李偉勤、許伍泓2人業於原審審理時就本案販毒過程及被告所涉之情節等證述甚明，且本院就被告所涉情節亦已認定如前（詳理由欄
貳、一所述），是以本院認無再傳訊李偉勤、許伍泓2人到庭作證之必要，附此敘明。
二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度臺上字第3253號判決意旨參照）。經查，本案係原審同案被告李偉勤在通訊軟體上，公開傳送「支援找我」，暗示有毒品可供販賣，嗣員警發現，方喬裝買家與原審同案被告李偉勤聯繫，雙方再以Wechat通訊軟體約定交易毒品之數量及金額，故原審同案被告李偉勤登入上開通訊軟體時即有販賣第三級毒品以營利之犯意，並非員警施以不法引誘，原審同案被告李偉勤始萌未曾存在之販毒意欲，員警僅係利用機會加以誘捕，揆諸前開說明，就該次毒品交易，自得成立販賣毒品之未遂犯，是被告之辯護人於原審「陷害教唆」之主張，顯無足採。
三、再販賣 海洛 因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓於行為時均係成年人，被告及原審同案被告李偉勤、許伍泓與喬裝購毒者之員警並非至親，故被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓倘無相當利潤可圖，豈需花費相當時間、精力，並甘冒遭受重刑之風險，平白無端義務為該買賣之工作，而將第三級毒品2-氟-去氯愷他命及毒品咖啡包以販入價格販賣予他人之理，且原審同案被告李偉勤亦以通訊軟體LINE告知被告可賺5,000元，並將給予被告報酬2,000元及補貼油錢500元，已如前述，再被告及原審同案被告李偉勤、許伍泓與喬裝購毒者之員警就上開販賣第三級毒品犯行既有交付毒品並收取購毒價金2萬元之行為，故被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓所為前開販賣毒品犯行即屬有償交易，足認被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓販賣第三級毒品時，其等主觀上確有為自己營利之意圖，而有從中賺取買賣價差牟利甚明。
四、論罪部分：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲
基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-氟-去氯愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣。又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係由員警喬裝為購毒者，向原即具有販賣毒品犯意之原審同案被告李偉勤表示欲購毒之意，而將被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓誘出，假意完成毒品交易後予以逮捕被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓，依上開說明，被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓之行為應僅達未遂程度。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之犯行，為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。
㈢被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓就上開犯行，係已著手
於販賣第三級毒品行為之實行，惟因出面購毒之喬裝員警係為配合偵查而假意購買，致被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓實際上不能完成毒品交易而未遂，而為未遂犯，且其所生危害既較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，就被告犯行按既遂犯之刑減輕之。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告係於109年9月12日販毒，自應適用109年7月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而被告於原審準備程序否認犯行，並稱其係在不知情之情況下去的等語（見原審卷第107至108頁），且被告於原審審理時表示其不承認檢察官起訴書所載之犯罪事實（見原審卷第225頁），被告於原審審理時，於審判長就犯罪事實詢問被告時，被告答稱：事前我不知道，是警察上車的時候他拿出我才知道。（問：警員要買賣毒品，交付的價金是否交給你去數？）是李偉勤叫他拿給我，叫我幫他點，但其實我不知道是要幹嘛。（問：你不是已經知道他們要交易毒品？）是拿出來以後他叫我點我才點的。（問：你知道他們要買賣毒品你還幫他們收現金？）是李偉勤叫他拿給我，他直接拿給我，叫我點我才點。（問：收現金及點現金時候是否知道是買賣毒品的錢？）前面不知道，是收了以後才知道等語（見原審卷第253至255頁）；又被告於辯論時請辯護人為其回答，其辯護人 陳昱瑄 律師稱：依照LINE相關對話紀錄及相關證詞，被告吳翰平在去之前不知悉有毒品交易。本件沒有其他積極證據證明被告吳翰平前往駕車送兩位被告交易毒品之前知悉本件是毒品交易，請給被告吳翰平無罪諭知等語（見原審卷第256至257頁），又被告及其辦護人並於量刑辯論時均稱：請求給予無罪諭知等語（見原審卷第258頁），本院綜合上開原審審判筆錄全部意旨，可知被告於第一審審判時係否認知悉原審同案被告李偉勤、許伍泓欲販賣毒品而開車載原審同案被告李偉勤、許伍泓前往交易毒品，且辯稱原審同案被告李偉勤叫喬裝購買毒品之員警將錢交拿給其，並叫其幫他點其才點，其收現金時並不知是要做什麼等語，是若被告之辯解成立，認其無共同販賣毒品之犯意，即應為被告無罪之諭知，故被告縱於本院審理時表示其願坦承與原審同案被告李偉勤、許伍泓共同販賣毒品，而自白販賣第三級毒品犯行，惟被告既非於歷次審判中均自白，是以自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告雖於本院審理時表示其願坦承與原審同案被告李偉勤、許伍泓共同販賣毒品，而自白販賣第三級毒品犯行，然因被告非於歷次審判中均自白，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟本院審酌修正後之毒品危害防制條例第17條第2項係於109年7月15日施行，被告諒因未注意其被訴本案販毒應適用107年7月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2項，而非修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，致其雖於檢察官聲請法院羈押訊問時曾坦認犯行，然於原審否認犯行，致喪失依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之機會，及被告並非本案販毒之毒品提供者或販賣毒品之主謀，且其無不良素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，認本案被告販賣第三級毒品未遂犯行經依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑後，其法定最低度刑，仍為3年6月以上有期徒刑，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定低度刑仍嫌過重之情形，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑。
五、撤銷原判決之理由：原審認被告販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告於本院審理時業已坦承與原審同案被告李偉勤、許伍泓共同販賣毒品，而自白販賣第三級毒品犯行，雖其仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟本院認被告有刑法第59條之適用（詳理由欄貳、四、㈥所述），致原審量刑未臻妥適，尚有未洽。
六、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極
易成癮而戒除不易，猶無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利從事販賣第三級毒品之犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為實屬不該；兼衡被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓於尚未賣出毒品即為警查獲，雖未造成實害，然本案販賣毒品之價額、數量均非微及可獲取之利潤，既被告曾於聲羈訊問時坦承犯行，惟於原審審理時否認犯行，然於本院審理時尚能坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、擔任之角色，暨其智識程度、職業、家庭經濟狀況（見偵10465號卷第25頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
㈡關於沒收部分：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包50包、愷他命1包，經送鑑驗結果，分別檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-氟-去氯愷他命等成分（詳附表一所示），而上開第三級毒品均係被告與原審同案被告李偉勤、許伍泓上開犯行未及售出之第三級毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，在被告所為共同販賣第三級毒品未遂犯行之罪刑項下，宣告沒收。另用以盛裝上述第三級毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢測之第三級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
⒉供犯罪所用之物部分：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨可資參照）。
⑵扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（含SIM卡），為被告
所有，供其為前開犯行所用之聯絡工具，此有上開被告李偉勤、吳翰平間之對話紀錄在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告罪刑項下諭知沒收。
⑶扣案如附表二編號2所示之現金，被告稱與本案無關，而被告
與原審同案被告李偉勤、許伍泓於本案所為乃係販賣第三級毒品未遂，復查無其他證據可證被告就本案犯行已經獲有犯罪所得，自難認上開扣案現金為本案犯罪所得，故不予宣告沒收；另附表一編號5所示之毒品咖啡包10包，雖為原審同案被告許伍泓所有，惟與本案無直接關聯性，亦不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國110年8月10日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳儷文中華民國110年8月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號物品名稱檢驗結果備註1XX咖啡包11包(編號A1至All)⒈經檢視均為淡藍色包裝，外觀型態均相似。⒉驗前淨重87.8780公克。⒊隨機抽取編號A2鑑定：經檢視内含橘色粉末。⑴淨重7.41公克，取1.42公克鑑定用罄，餘5.99公克。⑵檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathine、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%。⒋依據抽測純度值，推估編號A1至All及D1至D10均含4-甲基甲基卡西銅之驗前總純質淨重約3.35公克（因附表一編號1與編號5一同檢驗）。本案欲販賣之毒品。2小惡魔咖啡包27包(編號Bl至B27)⒈經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似。⒉驗前總毛重105.70公克(包裝總重約31.59公克)，驗前總淨重約74.11公克。⒊隨機抽取編號B10鑑定：經檢視内含橘黃色粉末。⑴淨重2.98公克，取1.55公克鑑定用罄，餘1.43公克。⑵檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁銅」(Eutylone)成分。⑶純度約4%。⒋依據抽測純度值，推估編號B1至B27均含3,4-亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約2.96公克。本案欲販賣之毒品。3FENDI咖啡包12包(編號Cl至C12)⒈經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。⒉驗前總毛重56.15公克(包裝總重約17.82公克)，驗前總淨重約38.33公克。⒊隨機抽取編號C3鑑定：經檢視内含橘黃色粉末。⑴淨重2.98公克，取1.60公克鑑定用罄，餘1.38公克。⑵檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁銅」(Eutylone)及微量第四級毒品「硝西泮(耐妥眠)」(Nitrazepam)成分。⑶測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁銅純度約4%。⒋依據抽測純度值，推估編號C1至C12均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁銅之驗前總純質淨重約1.53公克。本案欲販賣之毒品。4愷他命1包(編號E)⒈經檢視為白色晶體。⒉驗前毛重0.84公克(包裝重0.21公克)，驗前淨重0.63公克。⒊取0.15公克鑑定用罄，餘0.48公克。⒋檢出第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」(2-Fluorodeschloroketamine)成分。⒌純度約99%，驗前純質淨重約0.62公克。本案欲販賣之毒品5XX咖啡包10包(編號D1至D10)⒈經檢視均為淡藍色包裝，外觀型態均相似。⒉驗前淨重79.6560公克，取樣0.0931公克，餘重79.5629公克，檢出Mephedrone成分。與本案無直接關聯性。附表二：
編號扣案物所有人1現金4,900元許伍泓2現金8,482元吳翰平3IPhone手機1支（IMEI：000000000000000號，SIM卡門號：0000000000號）李偉勤4IPhone手機1支（IMEI：000000000000000號，SIM卡門號：0000000000號）吳翰平