臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2656號刑事判決

裁判日期：民國110年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2641號
109年度上訴字第2655號109年度上訴字第2656號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告李○○選任辯護人許視㨗律師（法律扶助律師）被告梁○○
李○○ 何祥 生上三人共同指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 被告楊○○選任辯護人 許煜婕 律師（法律扶助律師）被告張○○選任辯護人 謝文明 律師（法律扶助律師）
李曉薔 律師（法律扶助律師，本院辯論終結後之110年7月21日具狀解除委任）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2311號、第2836號、109年度訴字第22號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第24076號、第1327號、第1362號；追加起訴案號：108年度偵字第30663號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表四編號8李○○犯藏匿人犯及對李○○所處之應執
行刑暨梁○○、李○○、 何祥生 被訴參與犯罪組織無罪部分，均撤銷。
上開撤銷關於李○○被訴藏匿人犯部分，無罪。
其餘即原判決關於⑴李○○即其附表四編號1至7、⑵梁○○即其附表
五編號1至4及所定之應執行刑、⑶李○○、何祥生共同犯販賣第二級毒品未遂、⑷李○○被訴發起、主持、操縱、指揮犯罪組織無罪、⑸楊○○、張○○被訴參與犯罪組織無罪部分，均上訴駁回。
上開李○○上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、李○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意，在網路交友軟體GRINDR平臺上，刊登販售第二級毒品甲基安非他命之廣告訊息，再使用通訊軟體LINE與有意購毒之人商議交易細節，而先後於附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予周○○、施○○、賴○○各1次，並收取如附表一編號1至3所示之價金而完成交易。
二、李○○、梁○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表二編號1至3「交易過程」欄所示方式，與購毒者林○○、李○○、林○○等3人洽商交易細節後，各於附表二編號1至3所示之交易時間，以如附表二編號1至3所示數量、價格，由梁○○依約前往如附表二編號1至3所示地點，交付甲基安非他命予林○○、李○○、林○○，並收取價金而完成交易，各次販賣所得則由李○○、梁○○予以平分。
三、李○○、梁○○、李○○、何祥生均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意聯絡，於108年7月中旬某日，由李○○、梁○○、何祥生一同前往新北市淡水區某處，合資購入第二級毒品甲基安非他命約250公克攜回臺中，李○○、梁○○、何祥生將毒品進行分裝，李○○則在網路交友軟體GRINDR平臺上，以暱稱「煙抽的是寂寞，吐的是滄桑」，張貼「可私、可送、可試」等兜售第二級毒品之廣告訊息。適因員警執行網路巡邏勤務發覺可疑，遂於108年7月18日凌晨1時16分許，喬裝買家傳送探詢毒品價格之訊息，經李○○回覆告知販售價格後，雙方即轉以通訊軟體LINE為進一步洽談交易細節。警方繼而委由配合查緝而自始無購買甲基安非他命真意之江○○佯裝買家，在警方之監控下，與李○○聯繫並商定購買3500元之甲基安非他命，並約定於108年7月21日晚間8時許，在址設臺中市○○區○○○路0000號之「星巴克咖啡店」前進行交易。嗣由梁○○於同日晚間8時41分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上開地點，並將附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包交予江○○，並收受由江○○交付之現金3500元，惟本次交易因江○○欠缺購買真意而屬未遂。此際，埋伏在現場之員警旋即表明身分，同時趨前包圍梁○○之車輛而未遂（然販賣所得仍由梁○○收執，嗣後則與李○○平分），詎梁○○旋即倒車衝撞警方駕駛之車牌號碼000-0000號警用偵防車，雖經警方對空鳴槍制止，並朝梁○○駕駛之自小客車輪胎接連開槍射擊，梁○○仍趁隙將車輛駛入人行道而逃脫警方追捕（梁○○此部分所涉妨害公務犯行，未據上訴已告確定）。迄至同日晚間8時50分許，梁○○將車輛勉強駛至臺中市○○區○○○○路000巷00弄00號前棄置，俟李○○經由李○○與梁○○以LINE聯繫後得知上情，遂與何祥生一同駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日晚間9時15分許，在前揭棄車地點接應梁○○離開現場（李○○被訴藏匿人犯部分，另由本院為無罪判決之諭知，詳後述陸之四）。
四、李○○、梁○○、李○○、何祥生等一行人為逃避警方追緝，乃南下屏東地區，並與後續參與之楊○○、張○○再行從事毒品交易牟利。嗣於108年8月10日，經屏東縣政府警察局潮州分局員警，在張○○所承租址設屏東縣○○鎮○○路000號4樓之7之房屋，持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票，當場查獲李○○、梁○○、李○○、何祥生、楊○○及張○○等6人（其6人於108年7月27日、8月8日間，另在屏東地區所為共同販賣毒品等犯行，現由臺灣屏東地方法院以109年度重訴字第17號案件審理中）。
五、案經臺中市政府警察局烏日分局、臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍之說明：本件經上訴人即被告（下稱被告）李○○就原判決有罪部分全部提起上訴；檢察官則就原判決關於被告李○○如附表四編號1至7、被告梁○○如附表五編號1至4及被告李○○、何祥生販賣第二級毒品未遂暨被告李○○被訴發起、主持、操縱、指揮犯罪組織、被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○被訴參與犯罪組織均無罪部分，提起上訴，其餘被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○及張○○等5人均未上訴。是原判決關於被告梁○○妨害公務、被告李○○、張○○藏匿人犯及被告何祥生非法製造子彈所處罪刑部分，均已告確定，不在本院審理範圍，先予敘明。
二、有罪部分之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之 陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決就有罪部分所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告李○○等6人及其等辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議【見本院2641卷（本判決下稱本院卷均指此案號）㈡第244-261頁】，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。至被告李○○、梁○○之辯護人雖認「證人陳○○及其他共同被告對李○○、梁○○所涉部分於警詢之陳述為審判外陳述，對被告李○○無證據能力」、被告張○○之辯護人亦以「其他共同被告於警詢之陳述為審判外陳述，對被告張○○無證據能力」等語（見本院卷㈡第244、260-261頁），然上開辯護人所爭執之證據，均未經本院於被告李○○有罪部分引為判決之基礎，附此敘明。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據、理由及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告李○○、梁○○、李○○、何祥生於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且查：
㈠關於犯罪事實一即附表一編號1至3所示被告李○○單獨販賣、
犯罪事實二即附表二編號1至3所示被告李○○、梁○○共同販賣部分，業據證人施○○、周○○、賴○○、林○○、李○○、林○○於警詢、偵查中證稱 綦詳 （見他1785卷第37-38頁、他1991卷第23-29、43-46、53-58、75-78、93-96、偵24076卷第341-343、第五分局警卷第63-71、79-80、81-87、95-97、99-105頁、他2019卷第227-229頁、偵30663卷第97-101、141-142頁），並有臺中市政府警察局烏日分局偵查隊偵查報告（見他1785卷第35頁）、施○○、周○○、賴○○與被告李○○接洽交易之訊息截圖翻拍照片（見他1785卷第43-45頁、他1991卷第31-
39、63-67頁）、賴○○與被告李○○間以通訊軟體語音聯繫之譯文（見他1991卷第69-71頁）、施○○之網路電子交易明細表手機截圖翻拍照片（見他1991卷第101頁）、臺中市政府警察局第五分局職務報告（第五分局警卷第7-16頁、他2019卷第15頁）、通訊軟體LINE、交友軟體GRINDR平臺擷圖照片（第五分局警卷第125-139、165、185頁）、林○○、李○○與被告梁○○進行毒品交易地點之監視器畫面翻拍照片（第五分局警卷第141-155、167-171、179-183頁）、警方調閱被告李○○、梁○○位於臺中市○○區○○路0段00號6樓之11租屋處監視錄影畫面之翻拍照片（第五分局警卷第189-219頁）、車輛詳細資料報表（第五分局警卷第161-163、177、187頁）、群運國際租賃有限公司租賃契約、鑫達小客車租賃契約書及被告梁○○身分證、駕照影本（第五分局警卷第157-159、173-175頁）在卷可稽。
㈡關於犯罪事實三所示被告李○○、梁○○、李○○、何祥生共同著
手販賣毒品甲基安非他命予配合警方查緝之江○○等情，業據證人江○○於警詢、偵查中證稱明確（見偵24076卷第235-237、557-558頁），並有被告梁○○與江○○以通訊軟體對話之譯文、交友軟體GRINDR對話訊息、通訊軟體LINE對話訊息截圖（見偵24076卷第125、127、129-130頁）、監視器畫面翻拍及被告梁○○逃逸現場蒐證照片及車行路線地圖（見偵24076卷第131-153頁）、被告梁○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之採驗及棄置地點照片（偵24076卷第285-295頁）、內政部警政署刑事警察局108年8月28日刑紋字第1080073512號、第0000000000號鑑定書（即上開車輛所採得之指紋分別有與被告梁○○、李○○、何祥生相符之情形，見偵24076卷第299-308、573-576、573頁）附卷可參，且經原審法院就警方蒐證錄影畫面勘驗，製有勘驗筆錄在卷可考（見原審2311卷㈠第317-318頁），此外，復有被告梁○○交予江○○如附表三編號1所示結晶1包扣案可佐，又該扣案物經送鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6479公克），亦有衛生福利部草屯療養院108年8月14日草療鑑字第1080800295號鑑驗書在卷可按（見偵24076卷第313頁）。
㈢又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承利得細節，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告李○○與附表一編號1至3所示交易對象施○○、周○○、賴○○；被告李○○、梁○○與附表二編號1至3所示交易對象林○○、李○○、林○○及被告李○○、梁○○、李○○、何祥生與交易對象江○○均非至親，且各次毒品交易均為有償行為，又係在特定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無承擔高度風險並耗時費力聯繫及出面交易之理，足認被告李○○、梁○○、李○○、何祥生等人就上開販賣第二級毒品之行為，主觀上均具有營利意圖，要屬無疑。
㈣再刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，警方經由網路巡邏犯罪之過程，發覺由被告李○○所上傳兜售毒品之訊息，始委由江○○佯充購毒者並與負責出面交易之被告梁○○碰面等情，業經本院認定如上，而被告李○○、梁○○、李○○、何祥生於本院亦一致供承該次販售之毒品，係由其4人合資向北部某上手購入等語不諱，顯見被告李○○、梁○○、李○○、何祥生本有共同販售毒品予他人之犯意聯絡，進而各為行為分擔至明，是依前揭說明，被告李○○等4人主觀上共同販賣毒品牟利之犯意聯絡，並非出於員警施以不法引誘而萌生，雖因負責出面交易之被告梁○○嗣以衝撞警用偵防車之妨害公務手段當場逃逸，事後仍由被告李○○、梁○○順利朋分江○○已給付之販賣毒品所得，業據被告李○○、梁○○於本院坦認在卷（見本院卷㈡第274頁），然買方江○○究係配合警方查緝犯罪而無實際買受毒品之真意，依前揭說明，被告李○○等4人仍應構成販賣第二級毒品未遂罪，至為明確。
㈤綜上調查結果，本案事證明確，被告李○○、梁○○、李○○、何
祥生等人上開犯行均堪認定，應各予依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。關於被告李○○所為附表一編號1至3、被告李○○、梁○○所為附表二編號1至3及被告李○○、梁○○、李○○及何祥生所為犯罪事實三所示行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，自109年7月15日起施行，茲就本案相關之法律適用比較新舊法如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，
由修正前之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，故經比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，關於上開被告所犯各罪，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告等人較為有利。
㈡核被告李○○就犯罪事實一即附表一編號1至3所為、被告李○○
、梁○○就犯罪事實二即附表二編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告李○○、梁○○、李○○、何祥生就犯罪事實三所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告李○○、梁○○、李○○、何祥生各自因上開販賣毒品甲基安非他命（既、未遂）而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣（既、未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李○○、梁○○就犯罪事實二即附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行；被告李○○、梁○○、李○○、何祥生就犯罪事實三所示販賣第二級毒品未遂犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，應分別論以共同正犯。被告李○○所犯上開7罪間、被告梁○○所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，均予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告李○○前於106年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法
院106年度簡字第1570號判決有期徒刑3月確定，甫於107年6月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查被告李○○因施用毒品受前揭有期徒刑之執行，深知毒品對人體健康及社會治安之戕害非輕，竟於本案再犯惡性較重之販賣毒品罪，足見對刑罰反應力薄弱，自有受較重矯治之必要，故除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告李○○、梁○○、李○○、何祥生就犯罪事實三部分，已著手
於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑予以減輕之。
⒊被告李○○就附表一編號1至3所示3次販賣第二級毒品既遂犯行
；被告李○○、梁○○就附表二所示編號1至3所示販賣第二級毒品既遂犯行；被告李○○、梁○○、李○○、何祥生就犯罪事實三所示販賣第二級毒品未遂犯行，均於偵查、原審及本院審理時自白認罪，故其等上開各次犯行，均應各依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且被告李○○、梁○○、何祥生所犯販賣第二級毒品未遂部分，應遞予減輕之；被告李○○所犯販賣第二級毒品未遂部分，除法定本刑無期徒刑部分外，應先予加重再遞予減輕之。
⒋被告李○○為警查獲後，固曾於警詢、偵查時供稱其就犯罪事
實一部分之毒品來源為「 蔡仁瑋 」，然檢察官及警方均未曾因被告李○○之供述而查獲「蔡仁瑋」販賣毒品案件，此有臺灣臺中地方檢察署108年10月29日中檢達秋108偵24076字第1089114682號函、臺中市政府警察局烏日分局108年10月21日中市警烏分偵字第1080045028號函所附偵查報告附卷可參（見原審2311卷㈠第157-161頁）；又被告李○○、梁○○於偵查中雖供稱其等販售之毒品係向「 林子恩 」購買云云，惟檢察官及警方並未因其等之供述而查獲「林子恩」販賣毒品案件，亦有臺灣臺中地方檢察署109年2月4日中檢達端108偵30663字第1099009703號函、臺中市政府警察局第五分局109年2月10日中市警五分偵字第1090004894號函在卷可按（見原審222號卷第61、65頁）；再關於犯罪事實三部分，警方亦未因被告李○○之供述而查獲毒品來源「 鄒依純 」乙節，亦經臺灣臺中地方檢察署108年11月25日中檢達秋108偵24076字第1089125533號函、屏東縣政府警察局潮州分局108年11月25日潮警偵字第10831880200號函暨檢附之職務報告附卷可憑（見原審2311卷㈠第283、287-289頁），堪認本案皆未因被告李○○、梁○○、李○○之供述而查獲毒品上手之情形，被告李○○、梁○○、李○○均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
⒌末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院88年度台上字第6683號判決、100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告李○○、梁○○、李○○、何祥生均年值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為牟取不法利益，甘願鋌而走險從事販賣毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流竄，且販賣次數與販賣對象並非單一，對社會秩序危害非輕；另本案被告李○○、梁○○所犯販賣第二級毒品罪，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其自由刑部分之法定最輕本刑為「有期徒刑3年6月」，被告李○○、梁○○、何祥生所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，經依刑法第25條第2項規定、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，自由刑之法定最輕本刑為「有期徒刑1年9月」、被告李○○為累犯，經裁量予以加重其刑，再依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，自由刑之法定最輕本刑為「有期徒刑1年10月」，核與被告等人上開犯罪情節相互衡量，自無情輕法重之虞，是被告李○○及其辯護人請求適用刑法第59條再予酌減刑責，尚無可採，併予說明。
參、本院一部撤銷之說明：原判決以被告李○○所犯藏匿人犯部分事證明確，予以論罪科刑；被告梁○○、李○○、何祥生被訴參與犯罪組織部分不能證明其等犯罪，因而為無罪判決之諭知，固非無見；惟⑴所謂共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，亦即，須具有相互利用行為之合同意思即屬當之。又犯人自行藏匿、隱蔽，並不該當刑法第164條之罪，而被告李○○係犯罪事實三所示販賣第二級毒品未遂犯行之共同正犯乙節業經認定如上，其雖推由被告梁○○出面送貨取款，仍應就整體犯行同負罪責，其角色並非於被告梁○○犯罪後單純藏匿或隱蔽其行蹤，實則即同屬刑法第164條所指之「犯人」，自不另構成藏匿人犯罪（詳細理由詳下列陸之四），原判決對被告李○○被訴藏匿人犯部分遽為有罪判決之諭知，容有違誤；⑵被告梁○○、李○○、何祥生就上開犯罪事實三所為共同販賣第二級毒品未遂之犯行，係單純之共同正犯，並未另構成參與犯罪組織罪（詳細理由見後述陸之五），原審認被告梁○○、李○○、何祥生3人參與犯罪組織罪嫌部分不能證明犯罪，其結論與本院所認固無二致，惟檢察官起訴書係認被告梁○○、李○○、何祥生所涉販賣第二級毒品未遂及參與犯罪組織等2罪，係具有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第14頁第5-7行），原判決本應於理由內敘明不另為無罪之諭知即可，然原判決竟於其主文第6項為被告梁○○、李○○、何祥生均無罪之諭知，亦有違誤；被告李○○對原判決藏匿人犯部分上訴意旨認量刑過重云云，檢察官就被告梁○○、李○○、何祥生無罪部分提起上訴，上訴意旨仍認被告3人應成立參與犯罪組織罪原判決未予裁量是否宣告強制工作云云，被告李○○及檢察官之上訴固均無理由，然原判決既有上開⑴、⑵所指可議之處，是就原判決上開部分自應由本院予以撤銷（其餘詳細理由參下列陸部分所述）；又原判決其附表四編號8所示被告李○○藏匿人犯部分既經本院撤銷改判無罪如後述，原判決對其所定之應執行刑，亦失所依附，自應由本院併予撤銷之。
肆、本院一部駁回上訴之說明：
一、原判決認被告李○○所為如附表一編號1至3、附表二編號1至3及犯罪事實三部分、被告梁○○所為如附表二編號1至3及犯罪事實三部分及被告李○○、何祥生所為如犯罪事實三所示販賣第二級毒品未遂部分，均事證明確，因而：
㈠就罪刑部分，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2
項、第6項、（修正前）第17條第2項、刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項（原判決於據上論斷欄漏引刑法第25條第2項，然其理由業已敘明未遂減刑並據以適用，本院茲予補充之）、第47條第1項等規定，並審酌被告李○○、梁○○、李○○、何祥生均正值青壯年，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知甲基安非他命殘害施用者身心健康甚鉅，且販賣甲基安非他命更為我國嚴格查禁之行為，竟為販賣第二級毒品之非法交易，助長他人施用毒品之惡行，嚴重破壞社會治安與善良秩序，犯罪所生危害非輕；惟念及被告李○○、梁○○、李○○、何祥生均坦認犯行，態度尚可，兼衡其等犯罪動機、目的與手段、前科素行、販賣毒品之次數與數量、犯罪分工情節、獲利情形；兼衡被告李○○等人於原審自承之智識程度、經濟、家庭生活狀況：⑴被告李○○自 陳國中 肄業、入監服刑前擔任UBER司機、月收入約1、2萬元、已婚、育有1名1歲子女、整體經濟狀況欠佳；⑵被告梁○○陳稱高職畢業、目前無業、之前於夜市工作、月收入約1、2萬元、已婚、育有1名4個月大子女、整體經濟狀況勉持；⑶被告李○○陳述高中肄業、先前從事清潔業、月收入約2萬5千元、已婚、育有1名4個月大子女、整體經濟狀況勉持；被告何祥生供陳國中畢業、先為UBER司機、月收入約2至3萬元、未婚、整體經濟狀況欠佳；被告張○○自述高職畢業、目前為火鍋店服務人員、月收入約2萬多元、未婚、整體經濟狀況欠佳等語（見原審2311卷㈡第000-00
0頁）等一切情狀，分別對被告李○○量處如附表四編號1至7原判決主文欄所示之刑及沒收、追徵、對被告梁○○量處如附表五編號1至4原判決主文欄所示之刑及沒收、追徵及就被告李○○、何祥生各量處有期徒刑2年、1年11月，且對被告梁○○所犯定應執行有期徒刑5年10月。
㈡關於沒收部分：⒈說明扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命1包（驗餘淨重0
.6479公克），為犯罪事實三犯行所查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（且外包裝袋殘留之毒品殘渣，因無法析離，應整體視為第二級毒品；至鑑定機關取樣鑑驗部分，已用罄滅失，無庸為沒收銷燬）。另敘明警方在被告梁○○所棄置車牌號碼000-0000號自小客車內，扣得如附表三編號2之結晶1包，雖經送鑑定後，亦為係第二級毒品甲基安非他命，固有衛生福利部草屯療養院108年8月22日草療鑑字第1080800294號鑑驗書在卷可參（見偵24076卷第311頁），惟此為被告梁○○自己施用後剩餘乙節，已據其於警詢中供承在卷（見偵24076卷第114頁），且無證據證明與本案犯行有關，乃不予宣告沒收銷燬之。
⒉並就⑴被告李○○如附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命且實
際收取之價金分別為3000元、7000元、10000元；⑵被告李○○、梁○○如附表二編號1至3所示販賣甲基安非他命實際收取之價金5800元、3000元、3000元，又其2人均係平分每次販賣所得，亦據被告李○○、梁○○供承明確，而認被告李○○、梁○○就附表二編號1至3所示之犯罪所得，每人各為2,900元、1,500元、1,500元；⑶被告李○○、梁○○、李○○、何祥生所為犯罪事實三部分，雖因購毒者係配合警方實施誘捕偵查而應評價為販賣未遂罪，然被告梁○○仍收執價金3500元，且事後亦由被告李○○、梁○○2人平分，被告李○○、何祥生則無實際犯罪所得，業據被告4人供陳無訛，則該部分僅被告李○○、梁○○取得犯罪所得各為1750元，又上開犯罪所得均未扣案，乃依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告李○○、梁○○所犯之罪刑項下，各予宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、經核原判決上開認事用法均無違誤，量刑及對查獲毒品宣告沒收銷燬、對未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵價額及關於不予沒收之說明，於法均無不合：
㈠被告李○○上訴意旨認量刑過重云云，其辯護意旨則以：觀諸
被告李○○與共犯梁○○（指附表二編號1至3、犯罪事實三部分）、共犯李○○（指犯罪事實三部分）所涉犯罪情節係各有分工，彼此間並無主從之別，且梁○○更為實際到場從事交易之人，李○○亦有上網刊登廣告，復構成累犯，被告李○○顯無較重之角色分擔，然竟獲致重於被告梁○○、李○○之刑度，原審之量刑顯有輕重失衡，違反比例原則。又依被告李○○之犯罪次數、販賣所得觀之，難與惡性重大之大、中盤毒販比擬，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定猶顯過重，請依刑法第59條規定再予酌減其刑云云。惟查：
⒈刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨及85年度台上字第2446號判決可資參照）。
⒉被告李○○於警詢中已供稱：當時分工是我在GRINDR上找客人
，我也負責去進貨，然後由梁○○去送毒品，拿回來的錢再平分等語（見第五分局警卷第20頁），且被告李○○早有數次販賣毒品案件之前科，而本案單獨販賣毒品即附表一編號1至3部分，亦係使用通訊軟體與他人聯繫交易，足見此為被告李○○慣常之犯罪手法，仍一再鋌而走險從事非法之毒品販賣，惡性尚非甚輕；參酌其後續推由梁○○出面交付毒品收取價金，犯罪事實三部分則推由被告李○○上傳兜售毒品廣告訊息，自己則隱身於幕後大幅減少為警查緝之風險，卻仍得與被告梁○○平分販毒所得，益見被告李○○對於犯罪角色之分擔程度，顯在被告梁○○、李○○之上，故原審判決對被告李○○量處略重於被告梁○○、李○○之刑度，尚屬相當，亦無顯失衡平之虞，其辯護意旨此部分所指，要無可採。次查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品對社會之危害，維護國民身心健康，而本件被告自身染有毒癮，深知第二級毒品危害身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益，以通訊軟體為兜售訊息之聯繫，使現今通訊軟體廣為普及之民情下，各年齡層之人均有可能接觸而陷入施用毒品之惡習，本不宜過度輕縱；另修正前毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，其自由刑之法定最低度之自由刑為「有期徒刑7年」，是原審法院就犯罪事實三販賣未遂部分依刑法第25條第2項減輕其刑，其餘附表一編號1至3、附表二編號1至3及犯罪事實三均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，犯罪事實三部分並遞予減輕，復詳述無適用刑法第59條之具體理由，暨依刑法第57條各款量刑因子綜合考量，對被告李○○各量處如附表四編號1至7原審主文欄所示之有期徒刑，難謂有何過重或違反公平正義、比例原則之情形，被告李○○徒執原審判決量刑過重為由提起上訴，亦無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡檢察官就被告李○○所為如附表一編號1至3、附表二編號1至3
及犯罪事實三部分、被告梁○○所為如附表二編號1至3及犯罪事實三部分及被告李○○、何祥生所為犯罪事實三之販賣第二級毒品未遂部分提起上訴，上訴理由係認：被告李○○、梁○○、李○○、何祥生所為犯罪事實三販賣毒品未遂部分，被告李○○係另涉犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織、被告梁○○、李○○、何祥生則涉犯參與犯罪組織，且與販賣第二級毒品未遂部分具有想像競合犯關係，然輕罪即組織犯罪條例關於併予宣告刑前強制工作之規定，並非當然為重罪所吸收，原審未就被告李○○、梁○○、李○○、何祥生併予宣告刑前強制工作，顯有理由不備云云，然本院審理結果，認被告李○○被訴發起、主持、操縱、指揮犯罪組織、被告梁○○、李○○、何祥生被訴參與犯罪組織等罪嫌均嫌疑不足（詳下列陸部分所述），故檢察官此部分上訴，即無理由，應予駁回。
伍、茲就被告李○○前揭本院上訴駁回部分，審酌其行為態樣、手段、動機及責任非難程度而為整體評價，定其應執行有期徒刑柒年。
陸、無罪及不另為無罪諭知之說明：
一、公訴意旨另略以：㈠被告李○○明知被告梁○○為犯罪事實三所示販賣第二級毒品未
遂犯行之現行犯，且因當場衝撞警用偵防車而為警追緝中，竟基於藏匿人犯之犯意，由被告李○○、何祥生（未據起訴）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日晚間9時15分許，在臺中市○○區○○○○路000巷00弄00號前即梁○○棄車地點接應其離去，而協助梁○○躲避警方追捕而藏匿之，因認被告李○○涉犯刑法第164條第1項前段之藏匿人犯罪嫌等語。
㈡被告李○○自108年4月起，基於發起、主持、操縱、指揮犯
罪組織之犯意，發起以其本人為首並出資擔任金主，親自主持、操縱、指揮，以在交友軟體GRINDR平臺上張貼販毒廣告後，開車送貨至買家指定地點面交收款而販賣第二級毒品甲基安非他命，且具有持續性、牟利性及結構性而名為「太極聯盟」之犯罪組織。被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○，乃基於參與犯罪組織之犯意，加入「太極聯盟」，「太極聯盟」係以臺中市大甲區之民宅為據點，分工方式為：被告李○○擔任「總指揮」，由其出資購買毒品、聯絡手機及運送毒品之車輛，亦統一分配販毒所得，並成立名為「太極聯盟」之Line通訊軟體群組，藉此指揮販毒事宜，被告李○○並會於該群組內貼文精神喊話或責備其他成員。被告李○○擔任「總機」兼「會計」，負責在GRINDR平臺上張貼販毒廣告、並以GRINDR及Line與買家聯繫商訂交易之時間、地點、金額、數量後，再轉知予「送毒車手」，亦會負責計算每日收支帳目，張貼在Line通訊軟體群組內。被告梁○○、何祥生、楊○○
3人則輪班擔任運毒車手，負責開車至指定交易地點進行交易，並向購毒者收取款項之工作。被告張○○則自行在GRINDR平臺上張貼販毒廣告，藉此尋找買家，復與買家磋商後，將購毒者之資訊傳給被告李○○或李○○以做進一步聯繫，因認被告李○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪嫌；被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○則均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、又無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100年度台上字第2980號判決要旨參照）。
是本判決以下列部分，經審理後既為無罪（含不另為無罪諭知）之判決，茲不贅述證據能力有無之事項，先予敘明。
四、被告李○○被訴藏匿人犯部分：㈠公訴意旨認被告李○○涉犯藏匿人犯之犯行，無非係以被告梁○
○係犯罪事實三所指販賣第二級毒品犯行之現行犯及被告李○○自承其與何祥生一同駕車前往接應棄車逃逸之梁○○等語，為其主要之論據。
㈡惟按藏匿人犯及湮滅證據罪章，所保護者為國家司法權之順
利行使，目的在使犯罪者不致受外力之助益而倖逃法網，以維護社會安寧及秩序，所侵害者為國家法益，而原犯罪行為人藏匿、隱蔽自己之行蹤，乃人性當然之理，並不該當刑法第164條之罪，故刑法第164條藏匿人犯罪之本質，乃犯罪完成後，他人另行起意之獨立犯罪行為。次按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯，申言之，共同正犯間，在犯意之合同範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，是倘原犯罪行為之組成架構，本基於數行為人間之犯意聯絡及行為分擔所共同實行者，不論各別行為人參與之情節程度為何，均該當共同正犯，從而，原犯罪之共同正犯間相互接應支援，彼此藏匿隱蔽之行為，本質上與「犯人」自己藏匿、隱蔽之評價並無二致，自不另行成立藏匿人犯罪責。
㈢被告李○○、梁○○、李○○、何祥生均係犯罪事實三所示販賣第
二級毒品未遂犯行之共同正犯乙節，業經本院認定如上，該部分犯罪既基於被告李○○等人共同之犯意聯絡，而推由被告梁○○出面交付毒品、收取價金，則被告梁○○於警方當場圍捕下之逃逸舉動，自仍屬共同正犯於行跡敗露後之正常反應，尚無逸脫在其等整體犯意聯絡範圍外，故被告李○○既已就整體販賣第二級毒品未遂之犯罪共同負擔罪責，其單純接應共犯梁○○之行為，顯非於梁○○犯罪後另行起意藏匿或隱蔽其行蹤，自不另構成該條之藏匿人犯罪，要無疑義。
㈣綜上所述，公訴意旨認被告李○○所犯藏匿人犯罪嫌，關於法
律之適用解釋容有誤會，無法致本院形成被告李○○此部分有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告李○○有公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明其犯罪。原審未察上情，遽為被告李○○此部分有罪判決之諭知，容有未當；被告李○○提起上訴，上訴意旨認量刑過重雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並為被告李○○無罪之諭知如主文第項所示。
五、被告李○○被訴發起、主持、操縱或指揮犯罪組織及被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○均被訴參與犯罪組織部分：
㈠公訴意旨認被告李○○等人涉犯組織犯罪防制條例之各該罪嫌
，無非係以其等於警詢、偵查之供（證）述，卷附被告等人以通訊軟體LINE「太極聯盟」群組訊息之截圖照片等，為其主要論據。被告等人之辯解如下：
⒈訊據被告李○○堅決否認涉有發起、主持、操縱或指揮犯罪組
織犯行，辯稱：原本在臺中販賣毒品時，尚無「太極聯盟」群組之設立，我與梁○○、李○○、何祥生欲從事之販賣交易，是合資購入毒品，且均有上傳兜售訊息，也可自行接洽賣主，何人有空就出門去交貨，收到的價金亦非交給我統籌處理。直到108年7月21日因梁○○為警當場破獲，我們一行人逃至屏東，因大家租屋住在一起，才共同決定設立「太極聯盟」群組，目的是供聯繫日常住居、飲食所需，並非用以從事販賣毒品，我並無發起、主持、操縱或指揮犯罪組織；至於卷附我發訊息給大家之截圖內容，也只是一時之情緒發洩，我並非位居犯罪組織之指揮操縱地位，事後亦無任何人有懲罰行為等語。
⒉訊之被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○亦堅決否認有何
參與犯罪組織之犯行，被告梁○○辯稱：「太極聯盟」是後續到屏東才成立，也不是為了販毒之目的；被告李○○辯稱略以：「太極聯盟」只是因我們在屏東時都住在一起，聯絡比較方便等語；被告何祥生辯稱：我在大甲沒有跟李○○、梁○○他們住一起，只是偶爾去，「太極聯盟」群組是屏東才加入，與毒品交易無關等語；被告楊○○、張○○則一致辯稱：我們在臺中均未參與販毒行為，是與李○○一起下屏東後才加入「太極聯盟」，且該群組並未從事販毒交易等語。
㈡按107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條
例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106年4月19日修正之該條文第1項「具有持續性」『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定。又該條文第2項規定之「有結構性組織」，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。是修正後組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。又所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成，尚不得以犯罪行為之共同正犯成員有3人以上，即概予認定同時該當違反組織犯罪防制條例之相關罪名。
㈢經查：
⒈被告梁○○於上開犯罪事實三所示之警方圍捕現場逃逸後，遂
與被告李○○、李○○、何祥生相偕逃亡至屏東地區，另經被告楊○○、張○○陸續南下，且由被告張○○以其名義承租址設屏東縣○○鎮○○路000號4樓之7之房屋，供被告李○○、梁○○、李○○、何祥生、楊○○等人搬入共同居住（被告張○○此部分所為藏匿人犯部分，未據上訴已告確定）等情，業據被告李○○、梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○供承在卷。又被告李○○、梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○另被訴分別於108年7月27日、8月8日，多次在屏東地區涉犯販賣第二級毒品等罪嫌，則由臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣屏東地方法院另案審理中，亦有該署起訴書附卷可參（見本院卷㈠第325-344頁），則被告李○○、梁○○、李○○、何祥生等4人在臺中地區所共同參與之毒品交易，既於108年7月21日已為警方破獲而全力查緝中，其一行人轉往屏東地區主要固基於逃避追緝之目的，然是否力圖重整旗鼓、另起爐灶為之，抑或僅持續舊有之犯罪規模及分工態樣進行，自應依卷證資料詳予審認。
⒉按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察（最高法院96年度台上字第901號判決要旨參照）。本件公訴意旨雖執被告等人於警詢之供述，認被告李○○自108年4月間即發起「太極聯盟」群組並主持、指揮該犯罪組織，並由被告梁○○、李○○、何祥生加入成為組織成員，被告楊○○、張○○則於108年6月間加入，而共同販賣毒品云云。然查：
⑴本件如以起訴書所指之108年4月間為基準時點，則依時序配
合本案起訴事實以觀，首次之毒品交易當屬附表二編號3所示之108年5月13日。惟該次交易係購毒者林○○與LINE暱稱為「冰和世紀名宿」之被告梁○○聯繫等情，業經證人林○○於警詢、偵查證述明確（見第五分局警卷103-105頁、他2019卷第227-229頁），且有林○○所提供雙方訊息對話之截圖附卷可參（見第五分局警卷第137-139頁，卷載附註誤為「林○○」所提供），而被告李○○、梁○○於偵查中亦一致供承：該暱稱「冰和世紀名宿」是其2人所共用等語明確（見偵30663卷第63、65頁），足認當時僅有被告李○○、梁○○2人從事販賣第二級毒品之交易，卷內查無關於被告李○○、何祥生共同參與之相關證據，亦無任何被告李○○於108年5月間即以「太極聯盟」群組名義對內相互聯繫之截圖可佐，故公訴意旨上開所指，要與現存卷證所呈現之客觀事實不符，已難遽採。
⑵證人即被告李○○於偵查及本院審理時雖證稱：楊○○於108年6
月間即有加入集團，因為在大甲時他也跟我們住在一起；張○○也有跟們住在大甲，是陳○○叫他來的云云（見偵24076卷第551頁、本院卷㈡第32、36、39頁），然被告楊○○堅稱：在臺中時我僅以朋友身分偶爾去找李○○他們，並未同住一處等語（見本院卷㈡第271頁），被告張○○亦供稱：我在大甲並未與李○○等人長住，後來才有下去屏東等語（見本院卷㈡第272頁），且證人即李○○於本院同次審理時另證稱：張○○在大甲時並未參與販毒交易等語明確（見本院卷㈡第40-41頁），又被告李○○於原審供稱及本院審理時以證人身分證稱：楊○○是到梁○○被抓，就是到屏東之後才有參與；張○○原本在臺中是有時來幫我老婆陳○○帶小孩，且張○○跟陳○○很有話聊，後來跟我老婆就計畫到屏東經營燒烤攤，他跟我老婆先去租房子，我們才一起住進去，張○○加入「太極聯盟」的時間很後面了，是屏東租房子之後，他才知道我們在販毒等語（見原審2311卷㈡第32頁、本院卷㈠第386-387、392-393、394、397頁），被告梁○○於原審亦供稱：楊○○於搬到屏東前沒有參與販毒等語（見原審2311卷㈡第32頁），則被告楊○○、張○○於108年6月間是否有與被告李○○、梁○○、李○○在臺中同住一處進而參與販毒行為，自不得徒憑被告李○○前揭單一證述率予認定，況被告李○○亦證稱張○○雖同住在臺中但並未參與販毒明確，則其證述內容所憑之前提基礎，顯有矛盾不一之瑕疵可指，其信憑性更值懷疑。
⑶另被告李○○等人於108年5月間在臺中地區租屋同住之地點，
係位於臺中市○○區○○路○段000號6樓之11「世界一景」大樓內，亦有警方調閱該大樓電梯之刷卡紀錄、電梯出入之監視錄影畫面翻拍照片附卷可參（見第五分局警卷第189-209頁），又被告李○○於本院審理中供稱：該處很多人出入，但實際僅有我與陳○○、梁○○與李○○我們兩對住在那裡等語在卷（見本院卷㈡第269頁），核與前揭該大樓電梯出入之情形，確僅見李○○、陳○○、梁○○、李○○自由進出之情形，至期間雖不乏其他人士進出，亦仰賴李○○等人刷卡解除門禁，堪認該處長期同住之人並未包括被告楊○○、張○○甚明，是李○○前揭對被告楊○○、張○○不利之證述，亦與事實有所出入，顯不可採，則公訴意旨認被告楊○○、張○○有於108年6月間加入「太極聯盟」犯罪組織云云，即乏確切之證據可資認定。
⒊關於被告李○○、梁○○、李○○、何祥生等4人共同參與108年7月
21日即犯罪事實三所示之毒品交易時，該「太極聯盟」群組顯然尚未成立：
⑴證人即被告李○○於本院審理時證稱：「太極聯盟」群組成立
之時間，應該是準備下屏東時，我們一開始沒有使用群組等語（見本院卷㈠第390頁），證人即被告楊○○於本院審理時證稱：「太極聯盟」是下屏東以後共同討論才成立等語（見本院卷㈠第408頁），證人即被告張○○於本院審理時證稱：我是下屏東才加入「太極聯盟」，他們說方便聯繫吃飯這些事，何人邀我加入我忘了等語（見本院卷㈠第418-419、421頁），證人即被告李○○於本院審理中證稱：108年7月21日梁○○被查獲時，「太極聯盟」群組還沒有成立，當初我也是用個人的LINE通知李○○關於梁○○被警察追捕的事等語明確（見本院卷㈡第37-38、44頁）。
⑵另細察現存卷證內確有「太極聯盟」此群組名稱之訊息截圖
，其中①顯示李○○即暱稱「北鼻」邀請梁○○即暱稱「傑」加入之日期為（108年）8月1日（見烏日分局警卷第177頁下圖）、②截圖顯示群組成員有6人者未顯示日期（警方則在照片附註日期為108年8月20日，見烏日分局警卷第178頁上圖）、③截圖顯示「太極聯盟」群組內被告李○○、楊○○間疑似有毒品交易之訊息日期為108年8月4日（見烏日分局警卷第186頁上圖）、④截圖顯示被告梁○○邀請被告張○○即暱稱「小鹿」於108年8月13日加入「太極聯盟」群組，然旋於同日又退出該群組（見烏日分局警卷第186頁下圖）、⑤截圖顯示被告李○○在「太極聯盟」群組內發表長篇訊息未顯示日期（警方則在照片附註日期為108年8月4日，見烏日分局警卷第182頁下圖、第183頁上圖）、⑥截圖顯示「太極聯盟」群組之記事本內有暱稱 李默 （警方稱係被告李○○）記載疑似毒品交易記帳內容，被告李○○即暱稱「White」留言提出疑問之日期為（108年）8月2日（見烏日分局警卷第185頁下圖），足認被告李○○、楊○○、張○○、李○○上開證述尚非子虛，故「太極聯盟」群組成立之日期，必為本案犯罪事實三即108年7月21日毒品交易後至被告李○○等人南下屏東期間內某日，從而，縱依臺灣屏東地方檢察署另案起訴書所載（見本院卷㈠第329頁），被告李○○、梁○○、李○○、何祥生、楊○○、張○○等人因另在屏東地區另涉販毒行為，嗣於108年8月10日由屏東警方查獲而在該案扣案手機內取得前揭卷附截圖物證，然不得率爾回溯推認被告李○○、梁○○、李○○、何祥生4人於108年7月21日所為之販賣第二級毒品未遂犯行，即係以「太極聯盟」群組為持續性、牟利性之集團犯罪，要屬無疑。
⑶至被告李○○曾在「太極聯盟」群組內傳送內容略以：「我在
這跟大家再說一次，大家都不是小孩了…不要再大小事都要問我，什麼事都要我來？…同樣的事情，永遠都做不好，永遠都有藉口理由，永遠都敷衍我而已…身上為什麼會沒錢？你們有想過要賺錢嗎？根本沒有，我卻要想辦法生錢…我現在真的覺得我在投資一個不會漲只會跌的虧本生意…不想幫忙賺錢，吃我的喝我的什麼都我…每次錢一進帳，我一個人想辦法賺，整群人在花…你們根本沒有向心力，沒有把我當自己人，沒有把這個團體把這個家當成是自己的…我非常非常後悔，我用刑期我用我的人生拼出來的，已經被你們毀了…因為這個專線從每天好幾萬的營業額，變成這個垃圾專線…真會搞阿，能把好好的專線經營的那麼爛，真的不簡單！看到你們的本事了，厲害！」等內容之長篇訊息，固有截圖附卷可參（見烏日分局警卷第182頁下圖、183頁上圖、185頁上圖），然該訊息並未顯示傳送日期，警方於卷證附註則標明日期為「108年8月4日」，則依該時間點亦屬被告李○○逃逸而南下屏東後之舉，已難認與本案108年7月21日之毒品交易有直接關連；復依上開文字通篇觀察，被告李○○雖對「太極聯盟」群組成員有所不滿，惟多數語氣仍屬其個人之情緒抒發，而未見有何訴諸命令指揮之權威性口吻，或表達對群組成員有具體懲處之意，且證人即被告梁○○於原審審理時證稱：這段話是李○○要大家乖一點、團結一點，不要這麼散漫、不聽話，都各跑各的，不愛回家，之後也未對我們作出懲罰等語（見原審2311卷㈡第27-31頁），證人李○○於本院審理時亦證稱：李○○是跟我們訓話的意思，但之後也沒有對我們有何懲處等語明確（見本院卷㈡第28-29頁），故該部分訊息內容，自不足證明迄至於本案檢察官起訴書所指最後1次毒品販賣之時間即108年7月21日前，被告李○○有何發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為。
⒋參酌吾國檢警歷年來均以掃蕩毒品犯罪為查緝重點，而毒品
交易刑責甚重，風險極高，販毒共犯間如欲以集團性犯罪組織之規模加以運作，對於毒品取得、廣告訊息發送、利潤計算、出面交貨收取價款等各環節，通常必有統籌性之規劃，明確劃分由上而下之組織成員間各自任務模式，甚且為免錯過任何購毒者之洽購訊息，通常尚有排班制度以因應如深夜、清晨等非正常活動之交易時間。然證人即共同被告梁○○於原審審理中證稱：我們購買毒品的資金是共同合資，販售價格也是大家一起討論出來的，我們會利用自己有空的時間各自去找尋購毒者，李○○也會親自去販賣毒品，與藥腳接洽後，看誰有空就由誰出面交易。完成交易取得之款項後，我們就聚在一起立刻計算，扣除購毒成本、油錢，就由該次販售毒品者平分獲利，不會全數交由李○○統籌分配，否則容易引發爭執，也沒有分紅或獎勵制度等語（見原審2311卷㈡第27-31頁）；證人李○○於本院審理時亦證稱：我們全部的人都會上GRINDR平臺找藥腳，有空的人就會去送，沒有指定是誰送，交易拿回來的錢也不會交給李○○統一分配，內部也沒有分紅或獎勵制度，李○○自己也會下去販毒等語明確（見本院卷㈡第27-29頁），由此可知，本件參與犯罪事實三之被告李○○、梁○○、李○○、何祥生等人彼此間，就販售毒品營利乙事雖分工合作，然其等之毒品來源係合資購得，被告李○○顯非全額出資提供貨源之金主，也無事先與被告梁○○、李○○、何祥生依循任何內部管理規則進行詳細之事務分組或統籌分配利益，其等可各自兜售毒品並與購毒者接洽，實際前往交易者亦屬機動性質，販售毒品之價金所得也非交予被告李○○統一分配，更無分紅、抽成等獎勵機制，堪認被告李○○並無位居統馭指揮之上位，而與被告梁○○、李○○、何祥生間顯無上下從屬關係，無非係實行特定犯罪（即犯罪事實三所示犯行）而相互謀議分工，被告李○○、梁○○、李○○、何祥生彼此間就本件犯罪事實二、三各次販毒罪行，顯為單純實施犯罪而隨意組成之共犯結構而已，要難認有持續性，且與組織犯罪條例第2條所指具結構性之犯罪組織要件核未相符，至為明確。
㈣綜上所述，檢察官提出之上開證據，既不足為被告李○○犯組
織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪嫌、被告梁○○、李○○、何祥生、楊○○及張○○犯同條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌之積極證明，無從說服法院形成被告6人此部分有罪之心證，本院復查無其他積極證據足認被告6人有何犯組織犯罪防制條例等罪嫌，從而：
⒈原審認不能證明被告李○○、楊○○、張○○此部分犯罪，而為無
罪判決之諭知【檢察官對被告李○○起訴認發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪與犯罪事實三之販賣第二級毒品未遂罪係分論併罰（見起訴書第14頁㈢第9-11行）】，即無不當，檢察官上訴意旨仍就現有卷證，泛為不利被告李○○、楊○○、張○○之評價，所為指摘均為本院所不採已如前述，檢察官復未提出新證據供本院調查，其上訴即為無理由，應予駁回。
⒉原審認不能證明被告梁○○、李○○、何祥生此部分犯罪，其結
論雖與本院並無二致，然檢察官起訴書係認被告梁○○、李○○、何祥生所涉參與犯罪組織罪嫌，與其等所犯前經本院論罪科刑之販賣第二級毒品未遂部分，具有想像競合之裁判上一罪關係（見起訴書第14頁㈢第3-5行），原審未察及此，仍對被告梁○○、李○○、何祥生為無罪判決之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨認被告梁○○、李○○、何祥生仍成立參與犯罪組織罪所執理由，業據本院詳予論駁如上，其上訴雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷，且敘明對被告梁○○、李○○、何祥生此部分均不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官何采蓉追加起訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國110年8月10日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
關於組織犯罪部分，檢察官上訴需符合刑事妥速審判法之規定。
藏匿人犯部分不得上訴。
其餘販賣第二級毒品既遂、未遂部分，均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國110年8月10日〈附錄法條〉刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附表一：
編號購毒者交易時間交易地點交易金額（新臺幣）1周○○108年2月11日凌晨4時許臺中市○○區○○路0段000號樓下李○○駕駛之自用小客車內3000元2施○○108年2月28日上午5時5分許臺中市○○區○○路0段00號統一便利超商前李○○駕駛之自用小客車內7000元3賴○○108年3月12日凌晨0時20分許臺中市烏日區長春街165巷巷口李○○駕駛之自用小客車內10000元（起訴書記載9000元，應予更正）附表二：
編號購毒者交易時間交易地點交易數量交易過程交易金額1林○○108年1月28日凌晨1時8分許臺中市○○區○○路00號「福容大飯店」停車場2公克李○○、梁○○於108年1月23日凌晨2時57分許，利用網際網路，在交友軟體GRINDER平臺上，以暱稱「可私應」張貼隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之廣告訊息。在與林○○取得交易毒品甲基安非他命之合意後，復轉以通訊軟體LINE（暱稱「夜深人靜夜深能靜」）與林○○談論交易細節，俟商訂後再由梁○○於左揭時間，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載不知情友人 羅洺靖 （羅洺靖涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分），攜帶毒品前往左揭地點與林○○會面進行交易，並向林○○收取5,800元之價款而完成交易。5800元2李○○108年2月2日晚間11時30分許臺中市○區○○○路00號之1、18號之「統一便利超商」忠明義門市前1公克李○○、梁○○於108年2月2日晚間10時分許，利用網際網路，在交友軟體GRINDER平臺上，以暱稱「需要煙可私密」張貼隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之廣告訊息。在與李○○取得交易毒品甲基安非他命之合意後，復轉以通訊軟體LINE（暱稱「 冰府 王爺」）與李○○談論交易細節，俟商訂後再由梁○○於左揭時間，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，攜帶毒品前往左揭地點與李○○會面進行交易，並向李○○收取3,000元之價款而完成交易。3000元3林○○108年5月13日下午7時39分許臺中市○○區○○○路000○0號「全家便利超商」前1公克李○○、梁○○於108年5月13日下午5時10分許，利用通訊軟體LINE，以暱稱「冰河世紀名宿」與林○○商議交易毒品甲基安非他命之細節後，由梁○○於左揭時間，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，攜帶毒品前往左揭地點與林○○會面進行交易，交付毒品後同時向林○○收取3,000元之價款而完成交易【追加起訴書犯罪事實欄一、（三）誤載為交付毒品予李○○】。3000元附表三：
編號物品名稱數量備註1甲基安非他命1包驗前淨重0.6511公克驗餘淨重0.6479公克2甲基安非他命1包驗前淨重0.0045公克驗餘淨重0.0016公克附表四：
編號犯罪事實原判決主文1犯罪事實欄一所示即附表一編號1李○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實欄一所示即附表一編號2李○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實欄一所示即附表一編號3李○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4犯罪事實欄二所示即附表二編號1李○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5犯罪事實欄二所示即附表二編號2李○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6犯罪事實欄二所示即附表二編號3李○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7犯罪事實欄四所示即販賣毒品部分李○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號一所示之甲基安非他命壹包，沒收銷毀之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表五：
編號犯罪事實原判決主文1犯罪事實欄二所示即附表二編號1梁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實欄二所示即附表二編號2梁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實欄二所示即附表二編號3梁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4犯罪事實欄三所示即販賣毒品未遂部分梁○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表三編號一所示之甲基安非他命壹包，沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。