臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第57號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第57號刑事判決

裁判日期：民國101年04月11日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上易字第五七號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告呂長義選任辯護人蔡碧仲律師
陳振榮律師 李嘉苓 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院一００年度易字第一二三號中華民國一００年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵續一字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：呂長義自民國（下同）九十一年八月一日起至九十三年十一月止，在誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行，該公司自九十四年十月起與新光商業銀行合併為臺灣新光商業銀行股份有限公司）嘉義分行擔任逾期放款管理部法務專員， 蘇正羽 則任職於太平洋房屋仲介股份有限公司，專職各項仲介業務。誠泰銀行嘉義分行自九十年九月一日起，奉財政部核准受讓原嘉義市第二信用合作社（下稱嘉義二信）全部營業並概括承受其資產及負債，於九十一年十二月二十四日（起訴書誤載為九十一年二月二十四日）將承受自嘉義二信之債權讓與中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發資產公司），中華開發資產公司另於九十二年一月間設立中華成長二資產管理股份有限公司（下稱中華成長二公司），處理該公司向誠泰銀行收購之債權。其中包含嘉義二信所貸予債務人 王能仁 、 侯有義 、 陳水木 、 蔡老首 ，且由包含 盧宗明 在內數十位為保證，並以坐落於嘉義市○○路○○○號建物及基地設定抵押權擔保之高達新臺幣（下同）一億餘元債權（下稱本案債權）。呂長義因任職誠泰銀行法務專員之故，而知悉 蔡清泉 有意向中華成長二公司購買本案債權，認有利可圖，但礙於其仲介經驗不足，且為銀行行員，不得虛偽評列相關債權為不良債權，再予仲介特定對象出售牟利，其為取得居間仲介之不當利益，遂於九十二年間某日，央請蘇正羽居間仲介，雙方達成利潤分配協議後，蘇正羽於九十二年三月一日覓得買主，即以蘇正羽名義與 游琇雯 （其餘隱名合夥人包括蔡清泉、盧宗明、侯有義等人）簽訂委任契約書，由游琇雯授權蘇正羽以六千萬元為上限進行買賣斡旋，惟嗣後蔡清泉、盧宗明欲獨得該不良債權之利益，乃故意不出資，不知情之蘇正羽於九十二年三月十三日，以由呂長義執筆書寫之嘉義忠孝郵局存證信函催告侯有義、游琇雯儘速簽訂契約未果。其後蔡清泉、盧宗明即另以較高額之仲介費用委由呂長義、蘇正羽仲介向中華成長二公司購買本案債權之事務，呂長義並與蔡清泉約定本件仲介佣金共一千三百萬元；嗣於九十二年三月十七日，蔡清泉代理 蔡順益 即蔡清泉胞弟、盧宗明代理 林淑惠 即盧宗明配偶，以蔡順益、林淑惠為買受人，向中華成長二公司以價金三千五百萬元成功購得本案債權，而本案債權買賣之原授權仲介為磋商、談判之價金上限為四千八百萬元，而實際成交價金，其間差額一千三百萬元便作為仲介佣金。蘇正羽遂於九十二年四月間某日，在嘉義巿民族路六一０號 呂元宏 所經營服飾店內，委託呂長義代為向蔡清泉收取上揭仲介佣金。詎呂長義竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十二年四月間某日，在不詳地點，以不詳方式，向蔡清泉收取一千三百萬元仲介佣金後，旋將其中應歸蘇正羽所有之仲介佣金據為己有，拒不交付蘇正羽，因認呂長義涉犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌，係以被告之供述、告訴人蘇正羽之證述、證人蔡清泉、盧宗明、呂元宏之證述，及被告簽名、蓋章且記載有被告向證人蔡順益、林淑惠收取一千三百萬元支票之收據影本、九十二年三月十七日本案債權買賣之讓售合約、告訴人與證人游琇雯間九十二年三月一日委任契約書、委任書影本、告訴人與證人蔡清泉九十七年十二月一日簽署之承諾書影本、被告書寫之誠泰銀行嘉義分行內部簽呈影本、告訴人與證人游琇雯間相互寄發之郵局存證信函影本、告訴人與證人蔡清泉間之談話錄音、該錄音之譯文等作為論罪之依據。
四、訊據被告固坦承於九十三年至九十七年間，曾陸陸續續向蔡清泉收取超過一千三百萬元以上之現金或匯款等事，惟堅詞否認有侵占罪嫌，辯稱：伊向蔡清泉所收取款項，係受蔡順益、林淑惠之委任處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務之勞務費及紅利。伊與告訴人雖於本案債權簽約時在場，僅是見證人而已，不是仲介。既非本案債權買賣之仲介，亦無一千三百萬元之仲介佣金云云。
五、證據能力：
(一)卷附被告簽名、蓋章且記載有被告向蔡順益、林淑惠收取一千三百萬元支票之收據影本，被告坦承為其所簽名、蓋章，但稱該一千三百萬元收據實際上是在九十七年十一月所簽，因其在九十四年至九十七年間受蔡順益、林淑惠之委任處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務，而陸陸續續收取勞務費及紅利，蔡清泉為留憑據以作報稅之用，而請其簽署收據，實際收取之勞務費及紅利應超過該收據上記載金額一千三百萬元，惟簽署後考量應以報稅分期為之，故尚未填載日期即作廢撕毀，該一千三百萬元收據原本已不存在，現存者為影本等語（見一審卷㈠第二十、二十九頁、一審卷㈡第二一七至二一八頁）。依被告所述，該一千三百萬元收據業已作廢而原本不存在，現存者為影本，究其所述，就該一千三百萬元收據影本之由來始末、外觀形式及所載內容等情，核與證人蔡清泉之證述大致相符（見一審卷㈡第八十一至八十二頁），該一千三百萬元收據影本核為原本之如實複製，原本既已無存，又依任何可行之司法程序或手續均無法復得，是該一千三百萬元收據影本調查其內容，相較於對其原本為之，並無差異，顯無不公平情事，則該一千三百萬元收據影本應具證據之容許性，故該收據以其客觀存在之形體暨其內容應認有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按，所謂「彈劾證據」，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。申言之，傳聞證據並非證明「證人先前之陳述為真或審判上陳述為假」，其僅係質疑「若證人當庭之陳述為真」，何以「先前作此不一致陳述」？而削減證人當庭陳述之憑信性並非以證人之審判外陳述為可信（最高法院九十九年度台上字第一一五三號、一００年度台上字第一七三一號等裁判要旨參照）。查上揭告訴人與證人蔡清泉間之談話錄音及談話錄音譯文（見偵續一字第11號卷第六十二至六十七頁、交查字第484號卷第六十一至八十六、一三０至一六０頁、偵字第7676號卷第三十至五十九頁），及檢察事務官勘驗筆錄（見交查字第484號卷第一八二頁），係基於告訴人所提供之談話錄音（錄音內容為告訴人與證人蔡清泉間之談話）而製作，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而提出於法庭用以證明該敘述事項真實性之證據，為傳聞證據；又不符合同法第一百五十九條第二項、第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五之傳聞例外規定，依法應認無證據能力。該等傳聞證據僅至多得作為彈劾證據之用。
(三)按在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺、體驗事實所為陳述，而於審判中到庭作證之「傳聞證人」，其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，屬傳聞證據，因其所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，原則上，其證據能力應予排除。審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，該傳聞供述非不得作為彈劾原始證人陳述證據之證明力之用。倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足，並非以該證人之審判外陳述為可信（最高法院九十九年度台上字第三三七八號、第二二二０號裁決要旨參照）。查證人呂元宏到庭證稱：伊是於九十七、九十八年間，在伊開設之「元宏服飾店」與蔡清泉、告訴人交談時，聽蔡清泉所述，得知蔡清泉是以四千八百萬元去買什麼債權，是讓被告和告訴人去和賣方談判，談到用三千五百萬元，這其中一千三百萬元是要給被告和告訴人的，被告和告訴人，一人一半，聽蔡清泉說一千三百萬元是在九十二年年初的時候交付給被告的，但卻沒把六百五十萬元交給告訴人，蔡清泉曾拿一千三百萬元的收據給伊看，但伊現在記不得是正本或影本了云云（見一審卷㈡第一四六至一七０頁）。顯見證人呂元宏就本案債權買賣、本案委任收款關係之相關事實，均非親見親聞，而純係聽聞他人所述，依上揭說明，核屬傳聞證人，是其於偵訊中及審判中之結證，核屬傳聞證言，又原始證人蔡清泉已在本案審判中具結陳述（見一審卷㈡第七十二至九十三頁），不論其陳述與傳聞供述是否相符，證人呂元宏上揭傳聞證言應不具證據能力，惟證人呂元宏上揭傳聞證言與原始證人蔡清泉已在本案審判中具結陳述者不一致部分，該傳聞供述充其量僅得作為彈劾證據，亦即依上揭說明，僅得用以削減原始證人證述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。
(四)證據能力係證據容許性之問題，證據資料必先具備證據容許性後，即符合法律所規定之證據資格，始有實質證據價值即證據證明力之自由判斷問題，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項、第二項「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷」、「無證據能力之證據，不得作為判斷之依據」之規定甚明。故自由心證所判斷者，為證據之證明力，並非證據能力。無證據能力之證據，既不得作為判斷之依據，即無從由此證據而產生正確之心證，自不許本此無證據能力之證據所得之心證而判斷其證明力，進而創造其證據能力，並據以為判斷之基礎。換言之，無證據能力之證據，既不得作為判斷之依據，即毋庸加以調查，縱經調查始發現其無證據能力者，亦不得本其調查所得之心證，判斷其證明力（最高法院九十四年度台上字第五一六七號裁判要旨參照）。按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，除上揭辯護人表示無證據能力之證據外，經原審及本院提示當事人及辯護人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得作為本件判斷之依據，合先敘明。
六、經查：
(一)本案之嘉義二信借貸予債務人王能仁、侯有義、陳水木、蔡老首，由盧宗明等數十位為保證人，並提供坐落於嘉義市○○路○○○號建物及基地設定抵押權擔保之一億餘元債權；誠泰銀行嘉義分行自九十年九月一日起，奉財政部核准受讓稱嘉義二信全部營業並概括承受其資產及負債，即承受本案債權。誠泰銀行自嘉義二信承受本案債權後，即於九十一年十二月二十四日，將本案債權讓與中華開發資產公司；中華開發資產公司於九十二年間，另設立中華成長二公司處理本案債權等事，為被告及告訴人均不爭之事實。游琇雯曾於九十二年三月一日與告訴人簽訂委任契約，委託告訴人向中華成長二公司洽商承買本案債權；告訴人並於九十二年三月十三日，向游琇雯發郵局存證信函催告游琇雯儘速與中華成長二公司簽約，為告訴人供述在卷，並有92年3月1日委任契約書、委任書（見他字偵查卷第十二頁、交查字第484號卷第四十五頁）、郵局存證信函（見交查字第484號卷第四十六頁）影本附卷可參。游琇雯並未與中華成長二公司簽約成交本案債權買賣。而由蔡清泉、盧宗明於九十二年三月十七日，各自代理蔡順益、林淑惠，以蔡順益、林淑惠為買受人，向中華成長二公司以三千五百萬元價格購得本案債權等情，業據被告供承在卷（見一審卷㈠第二十至二十一、二十七至三十一頁、一審卷㈡第四十二至四十三、二二七至二二八頁），核與告訴人所述情節相符（見一審卷㈡第五十一至七十二頁），復有九十一年十二月二十四日誠泰銀行與中華開發資產公司之貸款買賣合約（見一審卷㈠第六十二至七十七頁）影本附卷可參，及中華成長二公司93年6月28日（九三）成長二資管字第0036號函、92年3月17日本案債權買賣之讓售合約及該合約附件、債權讓與證明書等影本在卷可參（見一審卷㈠第八十一至八十八頁、他字偵查卷第五至九頁。讓售合約上告訴人及被告均簽名為見證人）。
(二)公訴人雖以蔡順益、林淑惠為買受人，向中華成長二公司以三千五百萬元價格購買本案債權之讓售合約，告訴人及被告均以見證人身份簽名，表示告訴人及被告確有介入本案債權買賣相關事宜云云。查本案債權買賣之讓售合約上告訴人及被告均簽名為見證人，有本案債權買賣之讓售合約影本可憑（見一審卷㈠第八十一至八十四頁），因被告否認有與告訴人仲介利潤均分之協議，故單憑讓售合約上二人簽名為見證人，表示告訴人及被告確有介入本案債權買賣相關事宜，仍無法證明告訴人與被告有仲介利潤均分之協議。告訴人再指訴：其與游琇雯於九十二年三月一日簽訂委任契約，上有「特別約定事項：實際總成交價低於伍仟萬元價差部分，百分之三十歸甲方（游琇雯），百分之七十部分歸乙方（告訴人）所有。」係被告筆跡，所以對本案債權，與被告有利潤分配協議云云，被告縱不否認為其筆跡（見本院卷第三十九頁），然游琇雯並未與中華成長二公司簽約成交本案債權買賣，是告訴人與游琇雯於九十二年三月一日簽訂委任契約，仍無法證明告訴人與被告有仲介本案債權買賣利潤均分之協議。況告訴人就其本案債權買賣利潤之分配比例，前後供述不一，自相矛盾，詳如後述。是公訴人指訴被告與告訴人雙方就本案債權買賣仲介利潤達成分配協議云云，均無證據可證明真實。
(三)公訴人復以卷內被告簽署之收據影本（見他字偵查卷第十頁），所載：「本人呂長義收到蔡順益、林淑惠君委任本人向中華成長二管理股份有限公司購買侯有義等人不良債權案勞務佣金，以支票給付被告一千三百萬元整無誤。」益見被告收受「購買侯有義等人不良債權案勞務佣金」，金額高達一千三百萬元云云。惟被告否認該一千三百萬元為本案債權買賣成交所取得之仲介佣金，辯稱：伊雖見證九十二年三月十七日本案債權買賣之讓售合約，但並未因本案債權買賣收取任何佣金，其於九十三年至九十七年間所收受之報酬，純係受蔡順益、林淑惠之委任處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務之勞務費及紅利（實際係蔡清泉、盧宗明出面對其委任、指示，及安排報酬支付），且該勞務費及紅利合計亦不只一千三百萬元，依雙方約定勞務費伊每月的薪資二萬元及車馬費實報實銷，九十三年十二月以後伊與債務人協商所收回的債權金額之三十％為其紅利，收取勞務費及紅利之方式除收取現金外，亦包括帳戶匯款，這是要分期報稅，非一次給付。蔡清泉為留憑據以作報稅之用，而請其簽署收據，惟簽署後考量應以報稅分期為之，故尚未填載日期即作廢撕毀，該一千三百萬元收據正本已不存在，現存者為影本等語，業據證人蔡清泉、盧宗明證明屬實（見一審卷㈡第七十二至一０四頁），亦與證人蔡順益、林淑惠證述互不矛盾（見一審卷㈡第一八七至二０五頁），並有93年12月10日蔡順益及林淑惠委任被告處理本案債權取償之催討等事務之委任契約書、95年1月1日蔡順益及林淑惠授權委託書、94年2月2日93年度重訴字第24號給付價金事件民事委任書、97年11月7日蔡順益及林淑惠與被告均同意對雙方於97年11月7日前所簽署文件均歸無效之切結書（見一審卷㈡第一一四至一
一六、一八０頁、交查字第1395號卷第三十頁），及93年12月30日、94年12月30日、95年12月30日、96年12月30日、97年12月30日被告簽署之蔡順益、林淑惠薪資給付收據等影本在卷可參（見一審卷㈠第三十七至四十一頁），復有被告之慶豐商業銀行00000000000000號帳戶存摺封面及部分交易紀錄、遠東國際商業銀行100年3月30日（100）遠銀詢字第0000469號函及函附之被告原慶豐銀行00000000000000號帳戶交易資料、台幣活期存款歷史交易明細查詢（見一審卷㈠第四十三至四十四頁、第五十六至六十頁）、京城商業銀行興業分行100年6月23日（100）京城業分字第185號函及函附之蔡順益之京城銀行000000000000號帳號之客戶存提記錄單在卷可稽（見一審卷㈠第二四六至二五０頁），足認被告上揭所辯，尚非全然無據。況該被告簽署之收據影本載明：「以支票給付被告一千三百萬元整無誤。」被告否認有收受支票之情事，檢察官亦未能舉出證據證明被告確有收到一千三百萬元支票，或被告之銀行帳戶內有存入一千三百萬元支票票款之紀錄。自無法證明被告仲介本案債權買賣，有一千三百萬元仲介佣金收入。又依上所述，本件更無法證明告訴人與被告有仲介利潤均分協議之情事。公訴人指訴被告侵占其與告訴人共同仲介之佣金，自無法證明。
(四)公訴人再以告訴人主張：證人蔡清泉於九十七、九十八年間，在審判外曾對其稱有給告訴人及被告之一千三百萬佣金存在，若告訴人對被告提起訴訟，伊願出面作證，惟告訴人索回之金額之半，應歸伊所有等語，提出告訴人與蔡清泉雙方於97年12月1日簽署上揭承諾書，上揭談話錄音及談話錄音譯文（見偵續一字第11號卷第六十二至六十七頁、交查字第484號卷第六十一至八十六、一三０至一六０頁、偵字第7676號卷第三十至五十九頁），及承諾書影本為證（見交查字第484號卷第一０五頁）；復有證人呂元宏證稱：伊是於九
十七、九十八年間，在伊開設之「元宏服飾店」與蔡清泉、告訴人交談時，聽蔡清泉所述，得知蔡清泉是以四千八百萬元去買什麼債權，是讓被告和告訴人去和賣方談判，談到用三千五百萬元，這其中一千三百萬元是要給被告和告訴人的，被告和告訴人，一人一半，聽蔡清泉說一千三百萬元是在九十二年年初的時候交付給被告的，但卻沒把六百五十萬元交給告訴人，蔡清泉曾拿一千三百萬元的收據給伊看，但伊現在記不得是正本或影本了（見一審卷㈡第一四六至一七０頁）；指訴被告與告訴人有本案債權仲介利潤分配協議，被告向蔡清泉收取一千三百萬元佣金後，將應歸告訴人之佣金據為己有，有侵占罪嫌云云。惟據證人蔡清泉於原審證稱：伊跟告訴人第一次見面於九十二年三月十七日，第二次就是約九十七年九或十月的時候，而當時因被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務，做到一半（即九十七年底）就不幫伊，故伊很氣被告，而告訴人又對伊表示關於本案債權買賣相關事務及本案債權之催討、協商及強制執行等事務，被告與告訴人彼此間另約定有合夥關係，但被告違約未給付告訴人應分得報酬或佣金等情；從而，當時伊誤信告訴人所述為真，後來伊始知告訴人與被告實無合作關係。再關於上揭承諾書，告訴人確曾有寫上揭承諾書給伊簽，告訴人的用意是若伊與之配合後，則要回來的佣金六百五十萬一半（即三百二十五萬元）給伊，但後來伊認此事違背良心，而告訴人所謂配合即是叫伊說一些九十二年以前關於本案債權買賣之事給告訴人錄音以作為證據，地點多在上揭證人呂元宏開設店內，以讓告訴人有明確證據可提，且告訴人曾向伊稱：「我都沒有證據，這件事明明我就有和呂長義合作，我就是缺乏證據而已。」伊知道告訴人有在錄音，因告訴人告知伊，惟仍有部分錄音係在伊不知情時所錄。對於伊配合告訴人談話而讓其錄音之事，伊於偵查中訊問未曾提及，因上揭承諾書內有條款約定要保密。伊當時即對告訴人要求：「我若做了這些事，以後你不要害我作偽證。」告訴人蘇正羽則勸說：「不然我們寫一個保密條款，這件事只有你我二人知情，不得讓外人得知，若洩密，就是要賠償對方。」故伊因遵守約定未提出上揭承諾書，反而是告訴人向法院提出上揭承諾書等語（見一審卷㈡第七十八、八十至八十二頁）。又告訴人於原審訊問為何就上揭承諾書既稱保密卻又提出時，告訴人答稱：「我不提出來，怎麼告對方，我空口無憑。」（見一審卷㈡第八十一頁），故尚非不可能係證人蔡清泉因被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務只做到九十七年底就離去，而頗感氣憤，再告訴人對其表示有被告與告訴人合作關係、被告侵占告訴人一千三百萬元佣金之事，從而使證人蔡清泉誤信被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務，確與告訴人有合作關係，而被告因此所取得超過一千三百萬元之勞務費及紅利，其中有應給付告訴人之部分，而依告訴人指示，配合告訴人錄音，且刻意選在證人呂元宏所開設之「元宏服飾店」談話，以講給證人呂元宏聽，並簽署上揭承諾書。但事後證人蔡清泉發覺，告訴人將被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務所取得之勞務費及紅利，與本案買賣契約完成即可取得之佣金混為一談，始知誤信告訴人之言，從而於檢察官偵查中、原審審理時證人蔡清泉據實陳述上揭證言。再依法證人本即有到庭據實作證之義務，告訴人本可聲請法院傳喚證人蔡清泉到庭作證，並據實證述即可，但告訴人卻與證人蔡清泉簽署上揭承諾書，答允當告訴人從被告那邊討得六百五十萬元時，告訴人願分給伊六百五十萬元之一半，告訴人給予證人蔡清泉「分紅」之動機，不免可議。又上揭證人蔡清泉於審判外供述之談話錄音、談話錄音譯文，依前揭所述，為傳聞證據，其做成之情境不能確定無不正干擾。況證人呂元宏就九十二年間本案債權買賣之證言，如上揭所說明，亦為傳聞證人之證言，是上揭談話錄音、談話錄音譯文、證人呂元宏之證言均不足以彈劾證人蔡清泉偵查中及審判中之具結證言，證人蔡清泉之證言堪可採信。再縱認證人蔡清泉審判外之傳聞供述（即上揭談話錄音之內容）異於偵查、審判中具結證言，足執以彈劾證人蔡清泉有利被告證言之憑信性，然證人蔡清泉上開遭錄音之傳聞供述，終究係傳聞證據，無以資為被告被訴犯罪事實判斷依據之資格，其無證據能力，業如前述。證人蔡清泉於偵查、審判程序具結後所為對被告有利之供述，不致於因遭彈劾不採（充其量與無此有利之證據時相同而已），亦不致反轉性質成為對被告不利之證據而可資為公訴待證事實立證之基礎，自不得用以增強告訴人指證之價值程度。是告訴人所舉與蔡清泉於97年12月1日簽署承諾書、談話錄音及談話錄音譯文、及承諾書影本為證，暨證人呂元宏證詞，均不足作為被告不利之證據。
(五)被告固於九十八年七月三十日檢察事務官詢問時供稱：一千三百萬佣金在九十二年底以前都已經收到等語（見交查字第1395號卷第九至十一頁），惟被告當時亦供述：那個是勞務費，伊還要做很多後續事務，如果是佣金是拿了之後就不用辦事情等語（見交查字第1395號卷第九十至十一頁），並經原審當庭勘驗無誤（見一審卷㈡第一七七、一八四至一八六頁），除此之外，被告則均稱於九十三年至九十七年間，曾陸陸續續向蔡清泉收取超過一千三百萬元以上之現金或匯款，其性質係因伊受蔡順益、林淑惠之委任，處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務之勞務費及紅利。是與上揭全案卷證相衡，被告當時應僅係單純口誤。另告訴人於原審供稱：伊因外地有事，於九十二年三月十七日以後某日，伊去誠泰銀行找被告，口頭委託被告向蔡清泉收取一千三百萬元佣金，沒有什麼人看到、聽到，該一千三百萬元佣金，伊應得之數額是六百五十萬，因為伊與被告之約定是一人一半，再伊之所以如此信任被告，是因為之前伊與被告有數次合作，且確有分配報酬云云（見一審卷㈡第五十四頁、第六十七至六十八頁）。姑不論告訴人所述，無證據可資證明，已難採信，且告訴人於偵查中曾向檢察事務官供稱：本件買賣，伊與被告協議分配一千三百萬元佣金，伊可分得十三分之十二、被告可分得十三分之一，故伊可分得一千零三十萬元，被告可分得二百七十萬元云云（見交查字卷第1395號卷第二十四至二十五頁），於原審亦稱：被告說只要產權的乾股十三分之一，佣金十三分之一，其它的都給我；就是被告得佣金一千三百萬元的十三分之一，就是二百七十萬元，我得一千三百萬元佣金的十三分之十二，就是一千零三十萬元云云（見一審卷㈡第五十三、一七七-一頁），顯見告訴人就其與被告間一千三百萬元之分配比例，即前後供述不一，自相矛盾。再據告訴人所述：其之前與被告合作，最大的報酬之一百八十萬，因還有一位「 潘賓德 」一起合作，所以告訴人、被告、「潘賓德」各得六十萬元，還是由告訴人來分配，但從來沒有由被告分配過（見一審卷㈡第六十七至六十八頁），但對高達以往合作時可分得金額十倍之六百五十萬元，卻僅與被告為口頭委託代為收受之約定，甚為可疑，復衡諸常情，告訴人若要向蔡清泉取得六百五十萬元，即便身在外地，也可以提供金融帳戶供蔡清泉匯款，或要求蔡清泉開立受款人為告訴人且禁止背書轉讓票據，以避免被告收受六百五十萬元現金後，據為己有之風險，但告訴人卻捨此不為，僅稱：伊就是太相信被告才會被騙云云（見一審卷㈡第六十八頁），亦屬有疑，委無足信。
(六)綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚未達通常人均有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且未再提出被告被訴犯行之積極證據予以補強，致無從使本院形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定；此外復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之侵占罪嫌，尚屬不能證明被告犯罪。
七、原審基上理由，認尚不能證明被告犯罪，因而為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決，認事用法，均無不合。公訴人依告訴人請求上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國101年4月11日