裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年易字第547號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：賭博等
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度易字第547號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告李祖誠選任辯護人曾泰源律師被告張文亞上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1154號），本院判決如下：
主文張文亞犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑拾月；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
李祖誠無罪。
事實
一、張文亞（綽號「阿猴」）基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國98年5月起至99年1月初止，代理電腦網際網路http://hp66.net快樂運動網系列簽賭網站（以下簡稱快樂運動網站），並招攬 吳宥燊 、 陳柏翰 、 徐子臻 、 李豪 、 稅信豪 ，及未成年之少年朱０宇（年籍詳卷）等在學學生簽賭，先由張文亞提供該網站帳號密碼，供予簽賭者登入快樂運動網站內，以國內外職業球賽每場賽事為簽賭押注標的，與莊家即張文亞以比分大小、單雙分、讓分、走地盤等對賭方式，並由張文亞開給簽賭者每日新臺幣（下同）3萬元至5萬元不等額度供賭客下注，每週再由張文亞結算輸贏後，前往賭客住處收付押注所輸贏之金額。朱０宇、吳宥燊、陳柏翰、徐子臻、李豪、稅信豪因此賭輸2萬元至44萬元不等之金額。其間因朱０宇上揭賭博積欠張文亞賭債21萬元，張文亞遂於98年12月28日21時30分許，與真實姓名年籍不詳綽號「 瘦仔 」之成年男子，為索討前揭賭債，乃帶同朱０宇前往朱０宇位在花蓮縣吉安鄉住處（詳卷），向朱０宇之母黃０桂要求代償朱０宇所積欠之30萬元（包括朱０宇另積欠他人之9萬元）。惟因黃０桂表示無力支付，張文亞竟基於恐嚇之犯意，向黃０桂表示若不代為清償上開賭債，就要將朱０宇帶走，以此加害生命、身體之事恐嚇黃０桂，致黃０桂因而心生畏懼，遂先行交付張文亞5萬元，並約定於99年1月2日21時40分，在花蓮縣吉安鄉公所前空地，再以8萬元解決朱０宇所積欠之債務。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人吳宥燊、陳柏翰、徐子臻、李豪、稅信豪、朱０宇、黃０桂於警詢中之證述，核其性質雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則不得為證據，惟被告張文亞對上開證據表示並不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌該言詞作成時並無不當取供或其他非法之情況，亦無不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證據應具證據能力，合先敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查本案證人吳宥燊、李豪、朱０宇、黃０桂於檢察官偵查時之證述，係以證人之身分陳述，經告以具結義務後，經證人同意作證並經具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是本案證人吳宥燊、李豪、朱０宇、黃０桂於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢本案認定事實所引用本件卷證所有之文書證據，檢察官、
被告張文亞並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用本件卷證所有之證據，亦認為有證據能力，均合先敘明。
二、訊據被告張文亞就代理快樂運動網站，並招攬吳宥燊、陳柏翰、徐子臻、李豪、稅信豪、朱０宇等人參與賭博之事實均坦承不諱，核與證人陳柏翰、徐子臻於警詢及本院、證人李豪於警詢及偵查中、稅信豪於警詢、證人朱０宇、吳宥燊、黃０桂於警詢、偵查中及本院審理時所證述情節大致相符。此外，復有本票影本5張、切結書、自白書各1份、花蓮縣警察局偵辦網路賭博案蒐證畫面在卷可稽，被告張文亞此部分自白核與事實相符，應堪採信。
三、訊據被告張文亞固坦承確有與「瘦仔」一同前往朱０宇住處，向黃０桂要求解決償還朱０宇所欠之債務，且在黃０桂告以沒有錢時，即要求朱０宇與其一同離去，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：是朱０宇輸錢後，要伊配合去向黃０桂要錢，當時黃０桂說沒有錢時，伊的口氣並沒有讓他們感到害怕，也只是說要朱０宇和伊回去解釋一下，也有告訴黃０桂不會對朱０宇怎樣云云，惟查：證人黃０桂於警詢、偵查中及本院審理時一致證稱：98年12月28日晚上21時30分左右，被告張文亞夥同另一名男子帶著朱０宇到伊住處，說伊兒子朱０宇欠了他30萬元，然後還出示2張朱０宇簽立的本票（金額分別是21萬及9萬），其中21萬元，是賭輸的錢，另外9萬元是朱０宇向他人借貸的錢，要求一併償還。伊本來說沒有錢，但被告張文亞說如果今天沒有拿錢出來，就要把朱０宇帶走，伊心中十分恐懼並擔心朱０宇人身安全，後來就與被告張文亞談好先給5萬元，其餘99年1月1日再處理，朱０宇才留下來。被告張文亞收了5萬元後返還21萬元本票，要朱０宇另簽1張16萬元本票才離去。99年1月2日21時40分許，伊又與被告張文亞約在花蓮縣吉安鄉公所前空地，當場再以現金8萬元解決朱０宇與被告張文亞雙方之間債務25萬元（1張本票16萬元、1張本票9萬元)，被告張文亞並簽下切結書等語（參警卷第35頁、第38頁、第43頁、偵卷第57頁至第58頁、本院卷第81頁），就被告張文亞前往索討債務之情形，核與證人朱０宇於警詢、偵查中及本院審理時所證述之情節大致相符。且證人朱０宇於本院審理時亦明確證稱：本案是因為伊付不出錢，被告張文亞才說要去找伊母親要，伊並未與被告張文亞先套好如果黃０桂不給錢，就要與被告張文亞一同離開等語（參本院卷第86頁）。則證人朱０宇時為未成年之少年，在網路賭博後無力償還賭債，而由被告張文亞帶同前往要求黃０桂支付，在證人黃０桂表示無力支付時，告以將證人朱０宇帶走，致黃０桂因此心生畏懼而付款，顯係以朱０宇之生命、身體之危害作為威脅，被告張文亞確有恐嚇之犯行，應堪認定，其辯稱係證人朱０宇要求配合及前往償債時並無惡劣態度，並非恐嚇云云，無非卸責之詞不足採信。本案被告張文亞賭博、恐嚇犯行，均堪認定，自應依法論科。
四、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決參照）。是核被告張文亞所為，係犯刑法第266條1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第305條恐嚇危害安全罪。按賭債雖屬自然債務，不得為訴訟上之請求，但尚非無債權債務之存在，被告主觀上即非有為自己不法所有之意圖，即與恐嚇取財罪無關，應以恐嚇危害安全罪論處（最高法院82年度台上字第3071號裁判參照），被告張文亞係為向證人朱０宇索討賭債及債務而為恐嚇犯行，公訴人認係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。而兒童及少年福利法，業經修正為兒童及少年福利與權益保障法，於民國100年11月30日經總統公布，於同年12月2日施行生效，原兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，移至兒童及少年福利與權益保障法第112條，修正前後內容相同，即無有利或不利之情形，於修正施行後為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照），逕適用新法。又少年事件處理法（依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定，成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至2分之1之明文，且兒童及少年福利與權益保障法第112條較之少年事件處理法第85條第1項規定，並無更不利於行為人之情形，依狹義法優於廣義法、後法優於前法之法律適用原則，自應適用兒童及少年福利法第112條規定）第85條所規定之成年人與未滿18歲之人「共同實施犯罪」之用語，固與刑法第28條相同。但揆其立法目的，厥在保護少年，以防止成年人之影響、支配少年犯罪，故若成年人與未滿18歲之少年共同實施犯罪，不問為任意或必要共犯，均應有其適用（最高法院85年度臺非字第14號刑事判決參照）。查賭博罪之犯人係各以自己之目的，相對而行各犯罪，亦即2人以上互以對方為對象，並於同一犯罪事實，互為相對之行為，而各別成立犯罪之必要共犯，而被告張文亞於本案行為時已係成年人，有其年籍資料在卷可查，而少年朱０宇為00年0月生，有其年籍資料在卷可稽，於行為時乃係14歲以上未滿18歲之少年，從而被告張文亞與少年朱０宇對賭，雖不成立刑法第28條之共同正犯，但同時遂行1個犯罪行為，為必要共犯，自仍不失為兒童及少年福利與權益保障法第112條之所謂「共同實施犯罪」，是被告張文亞就所犯刑法第266條第1項普通賭博罪部分，應依法加重其刑。至被告張文亞所為恐嚇危害安全部分，係對被害人黃０桂為之，並非對未成年人所為，檢察官認此部分亦應加重刑，尚有未洽。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。是被告張文亞與不特定賭客對賭財物、經營賭博網站而圖利供給賭博場所及聚眾賭博，本質上即含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。又被告張文亞犯上開賭博罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪三罪間，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從犯罪情節較重之圖利聚眾賭博罪論處。又被告所犯圖利聚眾賭博及恐嚇危害安全二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告張文亞已有多項前科紀錄，素行不佳，此次又經營網路賭博，招攬在學之學生參與，賭博金額非輕，又以恐嚇之方式索討賭債，犯罪之手段、目的、動機、所生之危害，及犯罪後未全然坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。末查，被告張文亞招攬賭客朱０宇等人之方式，或由原即熟識之賭客直接向張文亞索取帳號密碼或經由賭客間相互介紹加入參與賭博一情，業據證人朱０宇、 吳宥榮 、徐子臻、陳柏翰、稅信豪、李豪於警詢時證述明確（參警卷第46頁、第52頁、第63頁、第69頁、第74頁、第80頁），而快樂運動網站登入畫面中，並無任何賭博之訊息，且須持有被告張文亞所交付之帳號及密碼，始可進入該網站而參與賭博，此有該畫面列印在卷可參（參警卷第102頁），是被告張文亞此部分尚難認構成檢察官所指犯刑法第153條第1款之文字煽惑他人犯罪罪，惟此部分與前揭有罪部分，應係裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李祖誠與被告張文亞基於共同賭博之犯意聯絡，由被告李祖誠自民國98年5月起至99年1月初止，擔任上開快樂運動網系列簽賭網站之上線，由被告張文亞招攬朱０宇等人以前開方式參與賭博，因認被告李祖誠共同涉犯刑法第153條第1款煽惑他人犯罪罪嫌、第266條第1項普通賭博罪嫌、第268條之圖利賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
三、公訴意旨認被告李祖誠涉犯上揭罪嫌，無非以：被告張文亞之供述及證人吳宥燊、陳柏翰、徐子臻、李豪、稅信豪、朱０宇等人之證述、被告張文亞所駕駛前往收取賭債之車輛為被告李祖誠所有，為其主要論據。
四、訊據被告李祖誠固不否認曾借用其所有車牌號碼0000-00號自用小客車予被告張文亞，惟堅詞否認有何聚眾賭博等犯行，辯稱：伊並不知被告張文亞駕駛伊車子前去收取賭債，伊也不是被告張文亞上線等語。經查：
㈠本案快樂運動網站係由被告張文亞開版後招攬證人朱０宇
等人前來簽賭，其本身就是老闆，輸贏的錢都是由其負責，被告李祖誠並非其簽賭上線，之所以會向被告李祖誠借車，是因為自己沒有車，並非替被告李祖誠收錢等情，業據被告張文亞迭於警詢、偵查中及本院審理時均陳述明確。
㈡證人吳宥榮雖於警詢、偵查中時證稱：伊知道被告張文亞
的上線是被告李祖誠，是被告張文亞告訴伊的；另與伊有一起簽賭的朋友徐子臻有欠伊7萬元，後來徐子臻的父親有認識被告李祖誠，就直接找被告李祖誠，並將伊欠款中
7萬元扣除，且伊曾與被告張文亞一起去向被告李祖誠借車要去收球版的錢等語，惟證人吳宥燊於本院審理時到庭證稱：伊下注後都是被告張文亞來向伊收賭注，在警詢時會說被告李祖誠是組頭，是因為當時被告張文亞帶伊去向被告李祖誠借車，伊就以為被告李祖誠是被告張文亞的上線等語（參本院卷第89頁至第90頁）；又證人陳柏翰於警詢時係證稱：被告張文亞的組頭是被告李祖誠，因為被告張文亞收錢是開被告李祖誠的車或另一部銀色轎車，據伊所知外面有在簽賭的都知道被告李祖誠是組頭等語。
㈢由上揭證人之證述可知，就被告李祖誠為被告張文亞之上
線一情，除被告張文亞已否認外，其餘證人或係聽聞他人而來，或僅係因被告李祖誠有借車予被告張文亞而臆測。
而被告李祖誠固有借車予被告張文亞，然一般友人間借車並非鮮見，自不能僅以被告張文亞有向被告李祖誠借車，甚至告以借車用途，即當然認被告李祖誠確為被告張文亞之上線而與被告張文亞有共同營利聚眾賭博之犯行。況證人黃０桂亦證稱：伊從未見過在庭之被告李祖誠，且朱０宇也告訴伊是欠被告張文亞的錢等語（參本院卷第82頁至第83頁）；而證人徐子臻於本院審理時證稱：伊確實有欠證人吳宥燊7萬元，但後來是伊父親 徐福華 出面處理，伊父親究與何人處理伊並不清楚等語；證人徐福華則於本院證稱：當時伊也不清楚他們的帳，伊有問吳宥燊，吳宥燊說伊兒子有欠他錢。因為伊與被告李祖誠的父親認識是好朋友，有一次在聊天時，被告李祖誠也在場，就說認識「阿猴」，伊才拜託被告李祖誠可否將這7萬元辦分期，至於被告李祖誠是否有在經營賭博網站伊就不清楚等語，均難以使一般人均不致有所懷疑而認被告李祖誠確有與被告張文亞共同經營快樂運動網站。
㈣綜上所述，前揭證人所為被告李祖誠不利之證述，或係聽
聞而來，或僅係證人自行臆測，尚難令一般人均不致有所懷疑而確信其有確與被告張文亞共同經營賭博網路之犯行，而難執為被告李祖誠不利認定。此外，復查無其他積極之證據，足以證明被告李祖誠確有煽惑他人犯罪、普通賭博及圖利賭博之犯行，本罪疑唯輕之法則，自應為被告李祖誠有利之認定，而為其無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第266條第1項、第268條、第305條、第55條、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中華民國101年1月31日
刑事第二庭審判長法官蔡寶樺
法官林季緯法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月31日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。