裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第677號刑事判決
裁判日期：民國98年08月03日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第677號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○更名為徐邦上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第33164號），本院判決如下：
主文乙○○犯傷害罪，處拘役 伍拾玖日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴九十七年九月六日傷害罪部分，公訴不受理。
事實
一、乙○○乃現役軍人，其為丙○○（原名 蕭採香 ）之前婚姻配偶，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。乙○○於民國97年10月26日13時許，在高雄市○○區○○○路○○○○號住處1樓中庭，因故與丙○○發生爭執，竟基於致使丙○○成傷亦不違反其本意之犯意，以左腳腳底撞擊丙○○後，將丙○○過肩摔倒於地，以左膝部壓制丙○○腹部，致丙○○受有頭部鈍挫傷、左手肘擦挫傷（起訴書誤載為左頸部壓痛、右下腹壓痛，業經公訴檢察官當庭更正）等傷害。
二、案經丙○○訴由憲兵司令部高雄憲兵隊函送臺灣高雄地方法院檢察檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之其他證據（詳後述），檢察官及被告均未爭執其證據能力，並同意作為證據（A4卷第22頁），依前揭說明，本院審酌其作成時之情況，認為並無不當之情事，均得作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時地，以左腳腳底撞擊丙○○後，將丙○○過肩摔倒於地，以左膝部壓制丙○○腹部，致丙○○受有頭部鈍挫傷、左手肘擦挫傷等傷害，惟辯稱：丙○○在上址住處1樓中庭搶奪伊之大門鑰匙，不歸還，伊因迫於鑰匙被搶走，所以才有反制的動作，伊沒有傷害丙○○的故意云云。經查：
㈠被告與丙○○於上揭時地，發生爭執，而以左腳腳底撞擊丙
○○後，將丙○○過肩摔倒於地，以左膝部壓制丙○○腹部，致丙○○受有頭部鈍挫傷、左手肘擦挫傷乙情，業據丙○○（A1卷第14至17頁、A4卷第17至19頁）、徐 楊宗譽 （A2卷第27至30頁）指述明確，復有高雄榮民總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（A1卷第21頁）、高雄市○○區○○○路○○○○號1樓中庭監視光碟及光碟勘驗筆錄（A4卷第20至22頁）為據，並為被告所不否認，此部分事實堪予認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟按以左腳腳底撞擊他人、將人過
肩摔倒於堅硬地面及以膝部壓制他人腹部等行為，自可預見他方可能因此受有傷害，此為通常之人應有之認識，被告為成年之人，對上開認識自應有所知悉，竟仍對丙○○為上開行為，顯見被告對丙○○可能因之受傷之事實，確有預見，且不違背被告之本意，則自應認其等就本案之犯罪事實有間接故意無疑。
㈢另按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30上字第1040號判例參照）。查被告於監視器畫面時間97年10月26日13時08分36秒許，手提球鞋奔跑進入住處
1樓中庭畫面，隨即奔跑出畫面，丙○○【雙腳僅穿襪子】及小孩【雙腳赤腳】尾隨在後，丙○○手上未持有物品；畫面時間97年10月26日13時09分02秒許，被告手持球鞋復跟隨丙○○身後徒步進入畫面，丙○○手上拿著一串鑰匙；13時09分04秒許，被告丟掉手上球鞋，一個箭步拉住丙○○右手，隨即於13時09分06秒許，屈起左腳膝蓋，以腳底撞擊丙○○；畫面時間97年10月26日13時09分13秒許，被告以右手向前拉住丙○○左手，13時09分14秒丙○○將剛剛手持的鑰匙放入口袋，13時09分16秒許掃腳將丙○○過肩摔倒在地；13時09分22秒小孩隨即趨進探視摔倒在地之丙○○；畫面時間97年10月26日13時09分24秒許，被告向前撥開小孩；13時09分26秒及13時09分28秒許，小孩欲制止，遭被告用力推開；13時09分37秒許至13時09分48秒許，丙○○左手捂著頭，坐在地上，頻頻後退，小孩蹲在一旁撿視丙○○之狀況；畫面時間97年10月26日13時10分13秒許，被告交給丙○○一物品後；13時10分17秒趨前拿取丙○○手上之物品且抓住丙○○右手，並於同日13時10分20秒蹲下，用左膝側身壓在丙○○腹部，將之壓制於地，於同日13時10分22秒，被小孩推開而停止該壓制行為等情，有高雄市○○區○○○路○○○○號1樓中庭監視光碟及光碟勘驗筆錄（A4卷第20至22頁）可憑，是被告傷害丙○○當時，丙○○並無任何不法侵害被告之行為，難認被告係為排除「現在」之不法侵害，揆諸上開見解，自不得主張其行為屬正當防衛，附此敘明。
㈣被告傷害犯行事證明確，應予依法論科。
二、被告為丙○○（原名蕭採香）之前配偶，為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，被告所為傷害犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑，故核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。爰審酌被告因細故，不思循和平方式溝通，傷害前婚姻配偶，所為實有不該，且犯後否認犯行，迄未達成和解，難認有悔意，惟念及被告先前並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，素行尚屬良好，並斟酌告訴人所受之傷勢尚非嚴重，及公訴人具體求處刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○於97年9月6日晚上22時許，在高雄市○○區○○○路○○○○號4樓之2住處，因細故而與丙○○發生口角，基於傷害之犯意，毆打丙○○之身體，致丙○○受有左頸部壓痛、右下腹壓痛等傷害。因認被告該部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。
三、本件被告被訴97年9月6日涉犯刑法第277條第1項之傷害罪部分，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人已於本院具狀聲請撤回其告訴（A4卷第30頁），揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月3日
刑事第一庭法官王淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月3日
書記官黃旭淑附錄法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。