裁判字號：臺灣臺南地方法院94年建字第32號民事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決94年度建字第32號原告 董德英 即佐邦企業行訴訟代理人 鄭慶海 律師被告亦慶營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人林金宗律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳仟伍佰伍拾玖萬陸仟捌佰捌拾玖元，及自民國九十四年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣貳拾參萬柒仟貳佰捌拾元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌佰伍拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳仟伍佰伍拾玖萬陸仟捌佰捌拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告承建臺南市政府和順寮農場區段徵收公共工程，就其中
土方及土方處理工程（包括運費、重機械、油料等）於民國90年11月間與原告簽訂工程合約書4份，約定施工地點為臺南市安南區和順寮工區，由原告供給之土方數量約937658立方公尺，每立方公尺單價為新台幣（下同）200元或250元，並應配合被告施工進度，施行土方處理工程。原告自91年間起進行土方處理工程，並依已完成之進度，分次開具發票向被告請領工程報酬，其中於91年4月20日開立編號LZ0000000、0000000、金額各為11,878,085元、13,125,000元之發票2張交予被告申請給付工程報酬，被告並以上開2紙發票為進貨憑證據以報稅，惟被告並未給付工程報酬，但財政部台灣省南區國稅局臺南分局憑上開發票向原告課徵營業稅，並移送臺南行政執行處催徵中，截至94年8月2日止已累積本稅及利息合計11,103,379元。被告向原告請求清償之工程報酬，被告竟以存證信函聲稱原告承包之土方及土方處理工程，經業主臺南市政府業收結算結果，數量減少84,996立方公尺，經換算單價後，應以原告前已開立發票金額2,311,450元折讓等語，惟經原告以存證信函否認上情，爰本於工程契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告25,596,889元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請宣示准予假執行。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⑴被告向台南市政府承建「台南市和順寮農場區段徵收公共工
程」項目計有①道路工程②雨水下水道工程⑶污水下水道工程④整地工程⑤路燈工程⑥植栽工程⑦號誌工程⑧雜項工程等，被告於工程驗收後，其中「整地工程」被扣款166,480,
678.34元，扣款之內容為近運借方11,453,878.50元遠運借方150,279,894.00元地表覆蓋物清運469,084.90元填方瀼壓4,178,920.48元運雜費98,900.46元，合計166,480,678.34元，惟上開扣款數量之計算（增減原因）係依驗收勘測數量結算（即實做數量計價）。被告就上開「整地工程」需要回填之土方，係與原告簽訂工程合約書，由原告負責供應，依據工程合約書之約定，交貨日期係配合被告施工，交貨方式係以20噸卡車或拖車，配合被告工地主任之要求調度，出車台數每日至少600立方公尺以上，但進工區花土無任何雜物（如工程合約書第五-1、2、3），品質要求CNS、圖面、樣品、品質規範說明書，其他附件（如工程合約書第六），驗收係依甲方（即被告）及甲方業主（即台南市政府或監造公司）要求為依據且每次需依上述雙方驗土同意後方可傾到，供被告「施作」整地工程之用。故依工程合約書所定上開條款觀之，原告係負責供應無雜物之土方予被告作為和順寮農地區段徵收公共工程中之「整地工程」之料源，並配合被告施工之進度，以20噸之卡車或拖車載運土方進入工區，並事先由被告通知台南市政府及監造公司（即高捷工程顧問公司）會同在現場取料檢驗合格並向台南市政府備案之後，始可將供應之土方傾倒於被告所需整地之工區（不限於第38區），而後被告再依據驗收之土方數量按約定之價格（即每立方公尺200元或250元）計算，價款由原告開具發票請領工程款。故依「台南市政府營繕工程結算明細表」及「台南市政府工程結算數量計算表」，被告承攬「整地工程」部分，依據驗收勘測數量結算（即實做數量計價）之結算，被扣款之原因係施作數量不足，並未涉及「土方品質」不合格被扣款之情形，應與原告供應之土方數量及品質無關。
⑵被告對於原告前已交付之發票2張記載數量及金額請求給付
工程款之事實並不爭執，雖被告抗辯：原告施作之「38區」減少98,317立方公尺，以數量84,996立方公尺按每平公尺250元價格計算，再加5%營業稅，合計22,311,450元應予扣抵等語，並提出「台南市和順寮農場區段徵收公共工程-土方數量計算總表」（以下稱「土方數量計算總表」）及「台南市和順寮農場區段徵收公共工程-整地工程土方數量說明書」（以下稱「整地工程土方數量說明書」）為證，惟「38區」土方數量雖登載差額為98317.28立方公尺，然「38區」工程於88年1月8日申報局部開工，同年10月30日全面開工，當時原告尚未與被告簽約供應土石料（按：原告係於91年間始開始進場供應土石料），故「38區塊」土方工程核與原告無關。又「整地工程」係由被告對外（購買土石料土方）使用，因被告偷工減料，未依約充實填方料，後遭測出減少土方數量，此乃被告為節省工程成本偷工減少所致，亦與原告供應土石料無關，而上列所指「土方數量計算總表」係指實測「填方滾壓」之土方數量為3,892,748㎡而言，此可對照「整地工程土方數量說明書」第11項「填方滾壓」欄所載之數量同為3,892,748㎡即明，而該「計算總表」係計算「已清款之土方數量」與「實測土方數量」之總計差值僅32,
480.48㎡而已，準此，被告任意摭拾該「計算總表」其中區塊編號「38區」登載土方數量不足98,317.28立方公尺，即主張為原告「施作」土方數量不足，應予扣抵原告之工程款，即非有據云云，更微論被告遭扣款與「供應」土方數量無關，且「填方滾壓」項目之工程款，亦非原告「供應土方」工作之請款範圍，申言之，該部分之工程款因係由被告自行施作所聲請而由被告取得者，如應予扣款自應由被告自行負擔方屬正當，被告既不能證明上開工程扣款與被告「供應土方」之品質有關，且施作數量不足與原告無關，被告上開抗辯，自非可採。
⑶依據被告與台南市政府簽訂「87.11.30和順寮農場區段徵收
工程合約」之「施工補充說明書」第38條改定「本工程基地原為蔗園及農作物使用，得標廠商整地填土之前必須全部翻土至少30公分深，俾以清除所含之樹根、苗莖、雜草、腐植土，淤泥有礙壓實作業之物體」等情，故「整地工程」乃再細分上開工程，由於「整地工程」之施工內容有「地表覆蓋物清除」後「填方滾壓」之項目，因此，被告必需購買土石料作為填方料（即回填壤土），為此，就土方（土石料）供應部門，原告於90年及91年間取得「高鐵C291土建標」、○○○鄉○○段234-13等27筆土地」「台南縣○鎮鄉○○段69、70、71-1、71-3、120-3等5筆土地」及「二仁溪3K＋443-10K＋840」等4個土石料來源及數量而與原告訂定「工程合約書」，由原告供應被告部分所屬之土石料。依據上揭「工程合約書」4份之約定，原告供應土石料（土方）及請款之程序如下：
⒈土石料先以被告名義提報台南市政府囑託之高捷工程顧問
公司派員取樣審查合格，經台南市政府行文給被告核准備查（副本會知市政工務局土木工程課、和順寮工務所等單），始可運入工區傾倒（見合約書第七條驗收規定），並有台南市政府91.2.6南市工土字第09102052810號函（核准上○○○鄉○○段234-13等27筆土石料源處所之土石料）、91.17.1南市工土字第09102239310號函（核准上揭鐵C291土建標剩餘土方）、91.11.12南市工土字第09131010460號函（核准上揭台南縣○鎮鄉○○段○○號等5筆土地土石料源處所之土石料）等文件可憑。
⒉而後原告依照台南市政府及被告公司之要求以20噸卡車或
拖車運進工區並再經渠等二方驗土同意後始可傾倒該等土石料作為填方料，同時由現場人員丈量方數做為原告請款時依據，至此原告供應土石料之責任即已完成。
⒊原告於供應土石料後請款時，應檢附原告行號數量及單價
之發票，及有關憑證送交被告工務暨財務部核辦基此，原告自91年開始供應土石料之工程費用，已分次向被告請款，而本件尚未獲被告付款之發票2張即91年4月20日開立編號LZ0000000、0000000金額各為11,878,085元、13,125,000元，業經被告所屬工務及財務單位核辦完畢，被告並以上開發票作為進貨憑證據以報稅而未退回原告，被告既自認已收受發票2紙，依請款程序之規定，原告亦已同時將「土方簽單」一併交付被告，且被告亦主張原告僅應扣減土方費，足證被告已承認積欠土方費，被告抗號原告應提出由被告持有中之「土方簽單」，依民事訴訟法第277條之規定，顯非公平。又發票2紙所載供應之土石料數量、單價、總金額既與事實相符，原告請求給付被告清償該等工程款自屬有據。
⒋被告承攬「和順寮農場區段徵收公共工程」於工程結算時
遭台南市政府扣取工程款之工程項目及其內容均與原告供應土石料之行為無關，茲說明如下：
①依據台南市政府95.3.10南市工土字第09500184390號
函檢附之「工程完工結算清冊」內載有關被告承攬「和順寮農場區段徵收公共工程」結算扣減工程金額之項目，其中「整地工程」部分扣減金額合計166,480,678.34元，依施工項目及各項目扣減之金額可知被扣款之金額與原告供應土石料之行為無關。
②被告遭扣款之「近運借方」工程雖記載「契約數量」為
661335㎡，然「結算實做數量」為560197㎡「差額（不足）數量」為560.197㎡，可知「進運借方」數量不足，與原告供應土石料之業者行為無關，而係與被告簽約之次承攬人為玉進企業行所承攬之整地工程-近運砂土工程。
③被告遭扣款之「遠運借方」工程雖記載「契約數量」為
0000000㎡，然「結算實做數量」為560197㎡「差額（不足）數量」為0000000㎡，可知遠運數量不足與原告供應土石料之行為無關，而係與被告簽約之次承攬人為裕慶企業行承攬之整地工程-遠運砂土工程。
④被告遭扣款之「地表覆蓋物清除」工程雖記載「契約數
量」為0000000㎡，然「結算實做數量」為0000000㎡（應係27955㎡之誤），「差額（不足）數量」為0000000㎡，可知未依約清除地面覆蓋物減少清除數量之工程瑕疵，致被扣款之事實，與原告供應土石料之行為無關，而係與被告簽約之次承攬人為玫豪企業社承攬之工程。
⑤被告遭扣款之「填土方滾壓」工程雖記載「契約數量」
為437198㎡，然「結算實做數量」為398748㎡，可知被扣款之工程項目與原告供應土石料行為無關，而係與原告簽約之次承攬人為嘉美營造工程有限公司承攬之工程。
⑷原告與被告簽訂「土方及土方處理工程」工程合約書，負責
供應（出賣）土方予被告，合約第1條約定：「名稱」土方及土方處理工程（包含運費、重機械、油料）而「土方處理工程」所謂「包含運費」即指以卡車運送土方之運費，由原告（出賣人）負責而言。另所謂「重機械、油料」之涵義觀之工程合約書第4頁「備註說明」欄第11款約定「本工程土頭之重機械、車輛等之雜項支出，承包商不得任意指出加價要求」等語，即可瞭解上開條款係指被告對於原告因出賣土方，而在土方之源頭（工程合約書第4項：交貨地點欄所示土方來源處所參照）為挖取土方時所應備之「重機械」及「油料」約定應由出賣土方之原告自行負責而言。故工程「名稱」所指「土方處理工程包含運費、重機械、油料」與被告遭扣減工程費之「近運借方」「遠運借方」「地表覆蓋物清除」「填方滾壓」之工程項目不相干聯，至為明顯。另依合約第2條約定「規格數量價格」每立方公尺200（未稅）元或250（未稅）元「備註說明」欄其中編號8：「土方簽單應依公司規定之格式填寫清楚並需經現場人員會簽，以利會計人員請款作業之便利」，編號10：「所有載運土方之卡車、拖車一律會同現場人員丈量方數，做為請款之依據」，是依上開契約條款之約定，可見原告係將土方以每立方公尺200（未稅）元或250（未稅）元出賣予被告，而以卡車或拖車自土方源頭運載至現場（工地）時，應備土方簽單由現場人員丈量方數並會簽，作為原告向被告請款之據。再依合約書第4條約定「交貨地點」○○○鎮○○段及台南市安南區和順寮工區」或「台南縣○○鄉○○段→台南市安南區和順寮工區」或「台灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮→台南市安南區和順寮工區」或「二仁溪3K＋443~10K＋840□台南市安南區和順寮工區」。合約書第7條約定「驗收」：「依甲方及甲方業主要求為依據，且每次須上述兩方驗土同意後方可傾倒」。依據上開合約書約定之條款，可見原告出賣予被告之土方，須先報請台南市政府派員至土方源頭取樣並依工程土方料源審查符合規定，始行文給被告准予進料施工，足證原告僅供應（出賣）經審查合格之土方予被告外與被告，與被告被扣減工程費之「近運借方」「遠運借方」「地表覆蓋物清除」「填方滾壓」等工程合約無關。
⑸被告提出「台南市和順寮農場區段徵收公共工程土方數量計
算總表」，係指「每一個區塊土方數量計算，每一個區塊的差值在此總表可以看出來，在38區塊差額有為98317.28立方公尺，差額比較大，但其整個總表來看被告的差值還是正數，被告請款數量還是正數，台南市政府還要給被告工程款等情，業經證人乙○○證述在卷，足證被告關於整個工程土方之回填數量雖各區有增減之情形，然總計數量為正數並無被扣工程費之情形，申言之，有關土方回填數量並無被扣款之情形，則被告單挑「38區」有土方數量減少之記錄，據以抗辯此部分原告應負土方費被扣減之責任，殊非有據。況該「土方數量計算總表」所載「38區」土方數量係由被告先以1，171，125.28立方公尺（面積），領走工程費，而後因實測數量結果，發現土方回填數量僅為1,072，808.000立方公尺，台南市政府因而要求退還溢領之土方費用，對被告而言僅係將溢領土方費歸還台南市政府而已，並無損失可言，其請求原告負擔此部分之扣款及嫌無據。況依據「工程合約書」第8條「付款辦法」約定「土方按本合約規定向甲方請款時應檢同乙方本行號數量及單價發票及有關憑證（指土方簽單）送甲方工務暨財務部核辦，未能檢同發票，完稅証明及有關憑証恕難辦理請款」，足證原告僅能依據「土方簽單」之數量請求土方費，申言之，原告係依據運進工區經現場人員丈量方數，並會簽之土方簽單為憑證向被告請款，自不可能向被告超領土方費，從而第「38」區超額請款，係存在於被告與台南市政府間所發生之問題，而與原告無關。
⑹原告於第一次準備程序期日已自認「38區為原告施作之地區
」一節，係因工程合約書「備註說明」欄7：約定「土方回填時，土方、土堆置應依現場工程人員之指定地點堆置不得任意傾倒」（工程合約書第4頁）及第3項「交貨日期：配合甲方施工」等約定，造成原告訴訟代理人誤認「38」區屬原告傾倒土方之地區而為上開之自認，然供應土方廠商不只原告一家，此觀工程合約書「備註說明」欄2、約定「為工程需要，甲方有權另加簽他廠商」，及「土方數量計算總表」實測土方數量為3，892，748.00㎡，且原告依據4張工程合約書供應被告之土方數量為1，037，598.00㎡（即265.473㎡＋436.800㎡＋215.385㎡＋120.000㎡），尚有差額1，
855.150㎡當係由其他廠商供應（出賣），則「38」區之土方亦有可能由其他廠商所供應。原告上開自認之事實，顯與事實不符，爰依民事訴訟法第279條第3項規定聲明撤銷。況且所謂「施作」依文義當指施工而言，然原告除供應土方予被告外，並未向被告承攬有關整地之工程（包含38區部分之近運、遠運、地面覆蓋物清除、填方滾壓等），則上述所謂「施作」顯無事實依據。
⑺縱台南市和順寮農場區段徵收公共工程係由案外人 林武慶 、
黃進郎 、 黃義明 、 黃國禎 4人（以下稱林武慶等4人）合夥投資，而向被告借牌以被告之名義向台南市政府承攬，然該工程其中「整地工程」所需之部分土方原料既由被告與原告簽訂工程合約而為契約之雙方當事人，則有關買賣土方原料所生之權利義務，即應以兩造為債權債務之主體，並應受契約之拘束，同理上開公共工程既由被告與台南市政府簽訂承攬契約，有關台南市政府應支付之各類工程款，亦應由被告負責受領，扣除被告因出借牌照應享有佣金後始轉交幕後出資之林武慶為四人負責其盈虧。且依被告提出之匯款明細表及匯款單，足證被告亦依據兩造簽訂之工程合約書之約定向原告履行給付工程款（土方原料貨款）之義務，而與幕後實際出資人林武慶等4人無涉。至被告引述台灣台南地方法院檢察署92年度偵緝字第249號起訴書為依據，抗辯黃義明施作38區時，遭台南市政府認定減少98,317立方公尺，黃義明所請領38區工程款自應予以扣除，故本件應扣抵22,311,450元云云，惟上開刑事案件迄未定讞，所憑證據是否可取，尚有爭議，尤以刑事法院認定之事實，並無拘束民事法院獨立審判之效力，依民事訴訟法第277條之規定，被告就其上開主張之事實是否已完成舉證責任，而可據為本案之證據，實有商榷之餘地。且黃義明所為不法行為之時間係自88年1月8日至88年底，整地區域為38區，然在此期間供應土方之廠商為161砂石行、兵玉工程行、 嚴朝和 等人。至於黃國禎自88年12月起至90年6月5日以不合格之土方挖掘壕溝掩埋而以挖掘壕溝所得土方作為良質壤土辦理估驗獲取不法利益，及未依合約規定刮除地表面覆蓋物深度僅及3.7公分等情，不但當時供應土方廠商並非原告，且原告與被告簽訂供應土方原料之工程合約書之時日為90年11月，故黃義明、黃國禎不法情節均與原告毫無關聯。又黃義明及黃國禎上述不法行為，包括未依合約規定刮土（翻土）至少30公分深度，卻虛報刮土數量，如此涉及使台南市政府溢付近方借用、遠方借用、滾區費用及地表覆蓋物清除費用，業經台南市政府於工程驗收時，予以扣除在案，故與原告出賣土方之行為無干。退步言，假定上開黃義明、黃國禎不法行為使台南市政府溢付之工程款已由被告具領轉交黃義明、黃國禎者，致使被告受有損害，被告亦僅可依不當得利、侵權行為向黃義明、黃國禎請求返還溢領之工程款，豈能向毫無相干之原告主張扣抵工程款。又關於黃義明因未依合約規定翻土至30公分深（就地表面覆蓋物刮除深度不及30公分），卻溢報填土之數量（按深度不足以減少填土之數量，茲深度不足卻仍以30公分深度計報進土量，等於詐欺行為），此乃偷工減料之行為，與原告供售土方原料之實際數量亦不相干事，由於偷工減料之結果可以減少土方之購買量而已，然被告對已實際購入之土方數量仍應負支付工程款（土方貨款）之責任並無影響，被告上開抗辯，顯非有理。
⑻被告引述上開起訴書之圖表僅能證明黃義明為承攬上開公共
工程向 黃郁文 （議長）行賄之資金利用原告負責人董德英之帳戶進出使用而已，亦與原告與被告間之土方原料買賣行為（為真正之交易行為，並非虛偽）亦不相干，同理 黃貴敏 自原告之帳戶提款250萬、750萬元（此部分未見被告舉證），亦不能證明與本件兩造間之土方原料交易有何干係。另被告提出之「匯款明細表」每筆匯款金額與原告所簽發2張請求貨款發票之金額分別為12,471989及13,125,000元，不相符合，自不足以證明訟爭貨款原告業已受償。原告一面主張欲以台南市政府就「38區」減少土方數量應扣款22,311,450元扣抵訟爭貨款，足證被告已承認上開2張發票所示之土方原料貨款尚未給付予原告，始有所謂「扣抵」可言，然一面又主張已以9筆款項清償，其主張顯有相互予盾。且依據被告提出「匯款明細表」所示第1筆清償土方原料貨款之日期為
91年4月23日，足證原告主張於90年11月間始與被告簽約，「38區」於88年1月8日開始填土，至88年底共10期之土方估驗均與原告無關之事實為可信，被告一再以「38區」土方減少為由主張扣抵訟爭貨款，即非有據。
⑼被告抗辯其於91年4月22日簽發面額750萬元支票及91年5月6
日簽發面額250萬元支票均在原告之台灣中小企銀之帳戶內兌現，故其已給付原告10000萬元款項一節，然被告已自承上開750萬元及250萬元係由與黃義明有事實上夫妻之黃貴敏取領，可見該款項顯係被告與黃貴敏（或黃義明）間某種不知之原因所為之金錢往來，而與本件工程款無關。
二、被告則以：㈠兩造簽訂之工程合約書備註說明8均載明：「土方簽單應依
公司規定之格式填寫清楚，並經現場人員會簽，以利會計人員進行請款作業」，原告既主張已完成施作，則原告應提出土方簽單，以證明其請求之金額與土方簽章相符。而原告施作之土方工程，經業主台南市政府驗收結算完成，其中「38區」部分減少98,317立方公尺，且該部分不足之土方已在給付被告之工程款中扣除，原告既是施作單位，自應負土方不足之責。被告於94年5月24日曾委託律師函知原告其負責施作「38區」部分有土方減少之情況，雖台南市政府認定減少98,317立方公尺，但被告僅要求扣抵84,996立方公尺土方之費用，以每立方公尺250元計算，總計21,249,000元，含5﹪之營業稅後，總計22,311,450元，此為原告應折讓之金額，被告已隨函附上折讓證明單，卻遭原告退回，反而向原告請求給付工程款25,596,889元，實無理由。
㈡證人即台南市政府技士甲○○已到庭證稱：「38區」減少
98,317立方公尺，係指原告所施作之「填土土方短少」，而非指「地表覆蓋物清除及外運」工程短少，原告應負土方不足之責。「38區」於88年10月全面開工，至92年12月18日始點交給歷史博物館，其間有2年之久，其施工依序為：1、刨除原腐殖土，2、再壓實，3、最後才是填入新土方，故自88年底開始施工係進行前階段工程，原告於90年間與被告簽約施作填土工程，故原告係於92年底前在該處施工，原告已在準備程序中自認：「38區」為其施作之地區，雖原告其後又主張「38區」非其其施作地區，原告對自己施作之地點前後陳述不一，令人難以置信，且又指不出其施作地點為何區域，此無法舉證之不利益應歸於原告。
㈢訴外人林武慶與黃進郎、黃義明、黃國禎4人合夥，向被告
借牌，標得台南市政府和順寮農場區段徵收公共工程，其中「38區」土方係由黃義明負責施作，依台灣台南地方法院檢察署92年度偵緝字第249號起訴書記載可知：黃義明自88年1月8日開工至88年底負責督導和順寮農場區段徵收公共工程之施工，並負責第1期至第10期之工程估驗作業，惟黃義明施作土方工程一開始即有「未依規定刮除工地土方虛報刮除並溢報進土數量」之弊端，並溢領工程款之事實，且後來黃義明施作38區時，又遭台南市政府認定「38區」部分有土方減少之情況，雖台南市政府認定減少98,317立方公尺，但被告於函文中僅要求扣抵84,996立方公尺土方之費用，以每立方公尺250元計算，總計21,249,000元，含5﹪之營業稅後，總計22,311,450元，此為黃義明應負責扣減之金額。既然黃義明係以原告之發票請款，台南市政府又認定減少98,317立方公尺土方，黃義明所請領之「38區」工程款，自應予以扣除，因此，被告主張應扣抵22,311,450元，自無不當之處。
㈣被告是被借牌之公司，黃義明向台南市政府請款時須開立發
票，惟黃義明為自然人無法開立發票，黃義明乃持原告開立之發票請款，故原告係供黃義明開立發票之人頭，原告在台灣中小企業銀行成功分行開立之帳戶交由黃義明使用，且由黃義明之事實上夫妻黃貴敏在該帳戶提領現金，原告主張其不認識黃義明，顯不可採。又黃義明利用原告向被告提起本件訴訟，無非就是想藉訴訟方式取得款項，免去因擔任合夥人，遭台南市政府負扣款責任，惟被告經詢問其他股東後，取得台南地方法院檢察署於92年12月28日向台灣中小企業銀行函查原告佐邦企業行之存摺往來明細及開立之支票影本，顯示被告曾開立91年4月22日750萬元支票1紙給原告，並已兌現。又台南地方法院檢察署於92年11月3日向台灣中小企業銀行函查原告佐邦企業行之存摺往來明細及開立之支票影本，顯示被告曾開立91年5月6日250萬元支票1紙給原告，並已兌現。由此足證被告確有給付原告1000萬元，又被告自91年4月23日起匯款給原告佐邦企業行9筆款項，共計89,084,709元，加計已兌現1000萬元支票票款，被告給付原告之金額共計99,084,709元，已超過原告請求之金額，兩造間除原告所主張之契約關係外，並無任何其他債權債務關係存在（若原告主張尚有其他債權債務關係，應由原告負舉證之責），則被告交付之99,084,709元，係用於清償甚明，且99,084,709元已足支付原告起訴所請求之金額甚明，縱被告於清償未指定抵充之順序，亦應依民法第322條第1款之規定就已屆清償期之債務儘先抵充，是以，縱認被告應給付起訴所請求之款項，被告已給付原告之99,084,709元已足清償，原告之請求自無理由。並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執事項：㈠被告向訴外人台南市政府承攬台南市政府和順寮農場區段徵
收公共工程，並將其○○○鎮○○段→台南市安南區和順寮工區」、「台南縣○○鄉○○段→台南市安南區和順寮工區」、「台灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮→台南市安南區和順寮工區」及「二仁溪3K＋443~10K＋840→台南市安南區和順寮工區」之土方及土方處理工程與原告訂立工程契約書共4份。
㈡原告施作工程後，已於91年4月20日開立編號LZ0000000、
LZ0000000、金額各為12,471,989元（含稅）、13,125,000元（含稅）之發票2張，合計25,596,989元，據以向被告請領工程報酬，被告收受上開發票2紙後，迄今尚未給付承攬報酬25,596,889元，惟以上開發票2紙作為進貨憑證報稅，經財政部台灣省南區國稅局臺南分局憑上開發票2紙向原告課徵營業稅，因原告逾期未繳納營業稅，已移送臺南行政執行處催徵中。
四、兩造爭執之事項：原告主張其已依工程合約書之約定進行土方處理工程，並依已完成之工程進度陸續向被告請款，請款時原告係依工程合約書之約定檢附發票及業經被告確認之土方簽單交被告核對，詎被告竟不給付其中之工程承攬報酬25,596,889元等語，惟為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本件兩造爭執之事項在於：㈠被告得否以其承作「38」區因土方數量不足98,
317.28立方公尺，遭業主台南市政府扣款，據以主張為原告施作之土方數量不足而扣抵本件工程款？㈡被告得否以訴外人黃義明應負擔扣減之數額主張扣抵本件工程款？㈢被告得否以其已給付原告99,084,709元，據以主張先行抵充本件工程款？
五、被告得否以其承作「38」區因土方數量不足98,317.28立方公尺，遭業主台南市政府扣款，據以主張為原告施作土方數量不足而扣抵本件工程款？㈠被告向台南市政府承攬之「台南市政府和順寮農場區段徵收
公共工程」項目計有「道路工程」、「雨水下水道工程」、「污水下水道工程」、「整地工程」「路燈工程」、「植栽工程」、「號誌工程」、「雜項工程」等，俟工程驗收後，經台南市政府依實作數量結算結果，其中「整地工程」包含「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」、「填方滾壓」、「運雜費」工程，合計被扣款166,480,678.34元；其中「近運借方」工程之「契約數量」為661335㎡，「結算實做數量」為560197㎡「差額（不足）數量」為560.197㎡，扣款11,453,878.50元；「遠運借方」工程「契約數量」為0000000㎡，「結算實做數量」為560197㎡「差額（不足）數量」為0000000㎡，扣款150,279,894.00元；「地表覆蓋物清除」工程之「契約數量」為0000000㎡，「結算實做數量」為0000000㎡（應係27955㎡之誤），「差額（不足）數量」為0000000㎡，扣款469,084.90元、「填土方滾壓」工程之「契約數量」為437198㎡，「結算實做數量」為398748㎡，扣款4,178,920.48元；「運雜費」扣款98,900.46元；其中「填方滾壓」工程第「38區」係因土方數量不足98,317.28立方公尺等情，為兩造所不爭執，並有本院台南市政府調閱和順寮農場區段徵收公共工程完工結算各項扣款及清冊1冊，內附工程結算明細表3紙、整地工程土方數量說明書、土方數量計算總表各1份附卷可憑，堪信為真實。
㈡被告承攬台南市政府「台南市政府和順寮農場區段徵收公共
工程」上開工大程後，另與原告簽訂工程契約，約○○○鎮○○段（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」、「台南縣○○鄉○○段（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」、「台灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮鎮（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」及「二仁溪3K＋443~10K＋840（即出貨地點）→台南市安南區和順寮工區（即交貨地點）」；施作之工程項目均為：「土方及土方處理工程（包含運費、重機械、油料等）」；交貨方式均係：⒈以20噸卡車或拖車運輸⒉每日出車量須配合被告工地主任之要求調度，且出車台數每日至少須600立方公尺以上⒊進工區花土須無任何雜物⒋運輸路線以被告指示路線行進，不得隨意變更⒌沿路公關由原告負責，如料區有居民抗爭問題，可視情況出車，然原告應盡可能出車，不得藉故延誤或出車台數銳減或不願出車；驗收方式均為：依被告及被告業主即台南市政府要求為依據，且每次須被告及台南市政府驗土同意後方可傾倒；付款方式均為：原告向被告請款時，應檢同原告本行號數量及單價發票，及有關憑證送被告工務暨財務部核辦；另又約定：填土整地之回填材料，經工程司認可後以質地良好之土方材料進行回填，凡有機物之土壤如淤泥、樹根、雜草或其他腐蝕性有害物質，及含黏土及石頭、磚、碎石等雜物，均不得進入工區做為填充材枓；土方簽單應依被告規定之格式填寫清楚，並需經現場人員會簽，以利會計人員請款作業之便利；所有載運土方之卡車、拖車一律經會同現場人員丈量方數，做為請款時之依據等情，此有兩造簽訂之工程合約書附卷可參，且為兩造所不爭執，並經證人即當時任台南市政府工務局長乙○○於本院審理中到庭證述：工程項目「近運借方」係指土方不限土石種類，「遠運借方」則指土方僅限於山土，「地表覆蓋物清除」係指將工區原種植之甘蔗予以清除，「填方滾壓」係指運進土方後加以推平及壓實使土地密實，土方之來源必需經過市府監工人員及工程顧問公司現場取樣送驗，土質符合規範後再向市政府報請備查，始得到現場（指出貨地點）開採土方，再把土方運到工區，運進工區時尚須經過顧問工程師再一次確認與驗收之土方是否相同，至於數量部分是被告與原告自行點交，台南市政府於最後驗收時依實作數量結算結果，確認被告未將土方填到契約約定之數量，故予扣款，其中「38區」土方數量不足98,317.28立方公尺等語（本院95年7月27日準備程序筆錄），綜上足認原告承作自上開出貨地點運送無有害物質或雜物之土方至被告承攬之台南市政府和順寮農地區段徵收公共工程工區，但未限於「38區」，原告載運土方進入被告指定傾倒工區，先應由被告及台南市政府會同在現場取料檢驗合格始可傾倒土方，且原告載運之土方係被告現場人員丈量方數，並由原告依被告規定之格式填寫土方簽單，由被告現場人員會簽，作為日後請款之依據等情，堪以認定。原告雖未就本件已施作之土方提出土方簽單為證，惟原告係依約定於91年4月20日開立編號LZ0000000、LZ0000000、土方數量各為47,512.34立方公尺（單價250元）、150,000立方公尺（單價250元），金額各為12,471,989元（含稅）、13,125,000元（含稅）之發票2張，合計25,596,989元，據以向被告請領工程款，被告收受上開發票2紙後，迄今尚未給付工程款25,596,889元，惟被告已以上開發票2紙作為進貨憑證報稅等情，為被告所不爭執，足證原告於運送土方至被告指定之工區傾倒時，確經被告現場人員丈量方數，並土方簽單上會簽確認數量，再由原告開立與土方數量相同之發票據以向被告請款，且經被告工務暨財務部人員核對無誤後始據以報稅等情，原告已就有利於己之事實盡舉證之責，堪信其上開主張為真實，被告自應負給付工程款之義務。
㈢被告雖抗辯整地工程中之「填方滾壓」項目「38區」土方數
量不足98,317.28立方公尺，即係原告填土數量不足一節，惟查：被告承攬之「整地工程」包含「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」、「填方滾壓」、「運雜費」工程，已如上述，又據證人即台南市政府技士甲○○於本院審理中到庭證述：工區應先清除雜物並翻鬆土地，剷除腐植土厚度需約14公分，及剷除其餘土壤，合計剷除之厚度需與原地表相差約30公分，再回填新的土方補足，剷除之腐植土運出或作其他利用等語（本院95年1月25日言詞辯論筆錄），及證人乙○○上開證詞可知「整地工程」係指先將工區原種植之甘蔗予以清除，剷除腐植土厚度需約14公分，及剷除其餘土壤，合計需剷除之厚度應與原地表相差約30公分，再回填新的土方，並推平及壓實使土方密實，將剷除之腐植土運出或作其他利用等情，堪以認定。至土方數量計算記載「
38區」土方數量不足98,317.28立方公尺究係指未依約定剷除之14公分厚之腐植土方數量，抑或已依約定剷除之14公分厚之腐植土，但回填土方數量不足一節，證人甲○○初證述：「38區」土方不足98,317.28立方公尺與應剷除14公分厚之腐植土沒有直接關係等語（同上本院筆錄），旋又立即改稱：我不清楚差值98,317.28立方公尺是否為未剷除之腐植土之土方數量等語（同上本院筆錄），其於同日就此同一待證事項於本院所為證述先後不一，復未能說明原因，是其所為互為矛盾之證詞，即難遽信；另證人即工程顧問高捷公司負責人丙○○則結證：我不清土方數量計算表記載98,317.28立方公尺是否指地表覆蓋物清除工程應剷除之腐植土不足等語（同上本院筆錄）。另參酌被告除與原告簽訂上開「土方及土方處理工程」外，被告另將其承攬之工程其中「近運借方」工程與玉進企業行簽訂「整地工程-近運砂土工程」，將其承攬之「遠運借方」工程與裕慶企業行簽訂「整地工程-遠運砂土工程」，將其承攬之「地表覆蓋物清除」工程與玫豪企業社簽訂「地表覆蓋物清除工程工程」，將其承攬之「填方滾壓」工程與嘉美營造工程有限公司簽訂「機械工資工程（土方滾壓）」等情，此有工程合約書4紙附卷可參，足認原告承作之「土方及土方處地工程」屬於被告向台南市政府承攬「整地工程」中之一部，被告另將其承攬之「整地工程」中之「近運借方」、「遠運借方」、「地表覆蓋物清除」、「填方滾壓」工程分別與玉進企業行、裕慶企業行、玫豪企業社、嘉美營造工程有限公司簽訂工程契約，是以就土方工程有關者除原告外，尚有玉進企業行、裕慶企業行、玫豪企業社、嘉美營造工程有限公司，且被告亦不能舉證證明「38」區土方數量不足98,317.28立方公尺，係由於原告供應之土方數量不足所致，被告此部分之抗辯，自難採信。
六、被告得否以訴外人黃義明應負擔扣減之數額主張扣抵本件工程款？被告抗辯訴外人林武慶與黃進郎、黃義明、黃國禎4人合夥，向被告借牌標得台南市政府和順寮農場區段徵收公共工程，其中「38區」土方係由黃義明負責施作，訴外人黃義明向台南市政府請款須開立發票，惟黃義明為自然人無法開立發票，黃義明乃持原告開立之發票請款，原告係供黃義明開立發票之人頭，原告在台灣中小企業銀行成功分行開立之帳戶交由黃義明使用，且由黃義明之事實上夫妻黃貴敏在該帳戶提領現金，故訴外人黃義明承作之第「38區」土方數量減少98,317立方公尺，應扣抵之數額應自本件工程款中扣除云云，固據被告提出協議書、和順工地整地分配結果、台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第4713號92年10月13日詢問筆錄、台灣台南地方法院檢察署92年度偵緝字第249號起訴書各1份為證，惟查：本件工程合約係由兩造所簽訂，訴外人黃義明並非本件契約當事人，此觀諸卷附之工程合約書4份自明，依債權契約相對性原則，本件契約與訴外人黃義明無關，被告以其與非契約當事人間之事由，據以主張對抗原告，自非有據。退步言之，縱認被告抗辯其係借牌予訴外人林武慶與黃進郎、黃義明、黃國禎4人，及原告為被告黃義明為便於開立發票請款之人頭行號等情為真正，則兩造均非本件工程契約之真正當事人，被告以其與訴外人黃義明間之事由對抗原告，殊屬無據。
七、被告得否以其已給付原告99,084,709元，主張抵充本件工程款？被告抗辯其於91年4月22日簽發面額750萬元支票及91年5月6日簽發面額250萬元支票，均在原告之台灣中小企銀之帳戶內提示兌現，且自91年4月23日起匯款給原告佐邦企業行9筆款項，共計89,084,709元，加計1000萬元支票票款，被告已給付原告之金額共計99,084,709元等情，固據被告提出支票
2紙、存摺1本為證，且為原告所不爭執，堪信為真實。惟查：兩造約定原告需供應被告之土方各約為265,473立方公尺（每立方公尺200元）、463,800立方公尺（每立方公尺250元）、215,385立方公尺（每立方公尺250元）、及20,000立方公尺（每立方公尺200元）等情，此有上開工程合約書4份附卷可參，故原告若依契約履行供應土方，可獲得之工程款約為226,890,850元【計算方式：{（265,473+20,000）x200}+{（463,800+215,385)x250=226,890,850】；又原告並非於工程全部施工完畢始得請領工程款，而係以被告實際向業主即台南市政府領款日期為原告請款日期，並於被告實際向業主即台南市政府領款日期後3日為原告之領款日，此觀之工程合約書約定之付款辦法即明，是被告雖曾給付原告99,084,709元，應係原告曾就已施作並請領之其他部分之土方工程，而與本件關於原告就已施作之土方工程，經檢附由被告確認之土方簽單及開立編號LZ0000000、LZ0000000、金額各為12,471,989元（含稅）、13,125,000元（含稅）之發票2張，合計25,596,989元之工程款無關，被告抗辯以其已給付原告99,084,709元，主張抵充本件工程款，即不可採。
八、綜上所述，原告依約定就已施作且經被告清點土方數量之土方工程，於91年4月20日開立編號LZ0000000、LZ0000000、土方數量各為47,512.34立方公尺（單價250元）、150,000立方公尺（單價250元），金額各為12,471,989元（含稅）、13,125,000元（含稅）之發票2張，合計25,596,989元，向被告請領工程款，被告迄未給付，從而，原告依據兩造工程契約之法律關係，訴請被告給付25,596,889元，及自起訴狀繕本送達翌日起即94年9月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
九、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第3項之規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國96年3月21日
民事第三庭法官張桂美上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年3月21日
書記官黃鋕偉