裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1488號刑事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1488號上訴人即被告 何宗翰 選任辯護人 蔡文玉 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第156號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何宗翰於民國101年10月26日之某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號前之巷道，見 陳淑芬 所有之榕柏（別名：龍柏）植栽1盆，放置於該處巷道旁之畸零地，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手將該榕柏植栽搬移至其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上而竊取得手，旋將該植栽贈與某不知情之友人。其於101年11月7日中午12時48分許，復基於意圖為自己不法所有之犯意，在上開地點，以相同方式，竊取陳淑芬所有之姑婆芋盆栽1盆時，適為陳淑芬所居住之社區保全 陳文森 發現並前往制止，何宗翰竟不予理會，仍將該盆栽搬運上車竊取得手，亦將竊得之盆栽轉贈予某不知情之友人。嗣經陳文森報警處理而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人陳淑芬、陳文森於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人陳淑芬、陳文森於警詢所為之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至之5所定傳聞法則之例外情形，故無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於原審行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，爰審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈢至證人陳淑芬所提出之照片證據能力：
審酌照片之採證，非屬供述證據，自非傳聞法則之適用範圍，亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自均有證據能力。至被告之辯護人認該照片拍攝時間不明確，真實性具爭議，係屬證明力之問題，尚與證據能力無涉，附此敘明。
二、實體部分：訊據被告何宗翰固坦承於上開時、地，以上開方式搬取榕柏、姑婆芋盆栽之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：伊見該盆栽瀕枯而認係遭人棄置之盆栽，基於環保之愛心，拾取轉贈他人照顧，主觀上並無不法所有之意圖云云。惟查：
㈠被告於上開時間、地點搬取榕柏、姑婆芋盆栽一節，業據被
告於偵查中供明在卷（見偵卷第26頁），另經被害人即證人陳淑芬於偵查及原審審理中結證屬實（見偵卷第27頁、第28頁、原審卷第19頁反面至第23頁），復與證人陳文森於偵查及原審審理中結證相符（見偵卷第28頁、原審卷第15頁反面至第18頁），足認被告確有於前揭時、地搬取榕柏、姑婆芋盆栽之事實無訛。
㈡被告雖以前詞置辯，惟被害人即證人陳淑芬於偵查中時已證
稱：如偵卷第32頁所示轉角2張照片即係伊擺放榕柏及姑婆芋盆栽地方，伊失竊的榕柏之形式就如同偵卷第33頁所示之榕樹，共失竊2次，第一次在101年10月底左右，第二次是101年11月7日，伊每天都會固定去澆水，伊沒有算共幾棵盆栽，有些是種土裡，有些是種盆栽，土地係伊乾媽的，算是蓋房子剩下的畸零地等語（見偵卷第27頁、第28頁）；於原審審理中結證稱：榕柏係在如偵卷第32頁下方照片之石階上面，而姑婆芋係在偵卷第32頁上方照片證人陳文森用紅筆圈畫之處遺失，榕柏在該處擺了3年以上，因榕柏有長蟲，狀況較差，以藍色塑膠材質之花器種植，伊所失竊的榕柏就是原審102年度審易字第343號卷第19頁照片所示之榕柏，姑婆芋高度約20公分，有一片翠綠的小嫩葉，因剛種所以僅擺放幾天，係以白色圓形石器製品種植，偵卷第32頁照片所示之盆栽均係伊所有並擺放，101年10月、11月時，除了盆栽位置互換調整過，該處都會擺放數量不一之盆栽，伊每天大部分都是早上去澆水、拔草、加土，每天花半個小時至1個小時的時間照顧該處的盆栽，下午是否會去則不一定等語（見原審卷第20頁反面、第21頁反面、第22頁反面、第23頁）；且證人 林蘇珊珊 於本院審理時亦到庭證稱：我住在天母西路的溪霞館，陳淑芬是我乾女兒，原審審易字343號卷被證2照片，這條劃紅線的路是政府畫的，是我的土地自己蓋大樓的時候開出來的路，照片上的樹下面政府徵收後作為公園，由政府管理；偵查卷32頁照片所示椰子樹底下的土地是我私人的土地，陳淑芬有放盆栽，都是陳淑芬在管理，詳細情形放多少我不知道等語（見本院102年8月28日審判程序筆錄）；另證人陳文森於偵查中結證稱：101年11月7日有見到被告搬盆栽，當時證人陳淑芬先跟伊說盆栽失竊，該區域係屬於證人陳淑芬乾媽所有，她乾媽係我們的業主，所以該區域也屬於我們管理範圍，伊看到被告將一盆栽搬上車，伊跟被告說這是私人土地，該盆栽屬於我們住戶的，請被告放回去，結果被告不理伊，就將車子開走等語（見偵卷第28頁）；於原審審理中結證稱：101年11月7日住戶陳淑芬放在社區九重葛圍籬區域之盆栽遭竊，伊不記得怎樣的盆栽，容器有點特別，不是一般那種材質，遭竊的地點就是伊在偵卷第32頁用紅筆圈畫出來的那個草叢位置，該區域不是一塊畸零地，一整片都有植栽，絕非被告所稱將該植栽廢棄在該處，一般人可以看得出來該處為私有土地，該處在101年10月、11月間，即有擺置如偵卷第32頁下方照片所示之盆栽，平時該處是否即有擺放多種不同的盆栽，證人陳淑芬每日均會前往如偵卷第32頁所示照片之處澆水、修剪花草，證人陳淑芬每日比較常的是一天兩次，第一次是在早晨，但因為伊9時許才上班，所以是經由同事告知而得知證人陳淑芬早晨會去，第二次大約是在下午的3、4時許，證人陳淑芬照顧盆栽時間約半個鐘頭，當日伊在溪霞館的管理室發現時，被告已將盆栽被送入車內，該管理室距離被告的距離大概就是法庭證人席到法檯距離兩倍以上（經原審當庭測量證人席到法檯距離為5公尺20公分），當伊抵達被告停車位置時，植栽已經由副駕駛座後方車門送入車內，被告關車門並準備離去，伊當時站在車子附近，大約距離被告30公分與被告面對面，伊跟被告說這盆栽是住戶的私有產權，麻煩請你放回原來位置後，被告說了很多話，但伊現在只記得被告有說「你確定這個花是你們住戶的嗎？」、「這個花為什麼照顧成這樣」、「你管得太多了」、「花都照顧成這樣子，有花大家養，我拿回去照顧有什麼不對」，被告說完後就上車離去，被告本往小○○○區○○路方向開去，之後被告還掉頭折往溪霞館社區方向，順著偵卷第32頁所示照片的馬路離開，被告開車要離開我們社區範圍時，伊追在車子旁邊，並跟被告講，如果東西不還的話，我們會報警，一開始時被告車速並沒有很快，但當伊講那句話時被告就加速離開，伊講那句話時，被告車窗是關上，因此伊不確定被告有無聽到伊所說的那句話等語（見原審卷第16頁至第19頁）。依證人陳淑芬及陳文森前揭所述，並參諸卷附之現場照片（見偵卷第32頁），可知被告搬取榕柏、姑婆芋盆栽之處附近，仍有證人陳淑芬所擺放或種植多種盆栽或植物，且該處擺放之盆栽井然有序，客觀上並無雜亂堆置之情事，衡諸常情，倘該盆栽為他人所棄置之物，理應棄置於距離住宅區域較遠之處或其他人煙罕見之角落，甚或堆置廢棄物之中或特定回收點，豈有將之種植在特定或材質特殊花器並整齊擺放在路旁行道樹下之理？難認係屬他人拋棄抑或無主之物甚明。再者，被告所搬取之榕柏，係以藍色花盆種植，且其上之柏葉綠意盎然，有被告所提出之照片2幀可證（見原審102年度審易字第343號卷第19頁），姑婆芋則以特別之白色石材之花器種植，其為高約20公分之翠綠小嫩葉，證人陳淑芬每日為1至2次之頻率前往該處照料其所栽種之盆栽等情，業據證人陳淑芬及陳文森於原審結證如上（見原審卷第20頁反面、第21頁反面、第16頁），榕柏及姑婆芋經證人陳淑芬每日悉心照料，並將之種植在特定之花器，生長狀況尚稱良好，要無誤認為無主物之虞。另稽之被告於原審審理中自承：經常一星期都會於早上7時許在該處溜狗3、4次，發現榕柏1個月內才搬取動等語（見原審卷第26頁），顯見被告在拿取榕柏前，即已觀察多日，該榕柏苟係無主之物，證人陳淑芬要無不將之丟棄之理，況被告既經觀察數日後，仍動手拿走該榕柏，足見該榕柏確有價值存在，縱該榕柏略有枯黃柏葉，亦難遽指為他人棄置之無主物。另該榕柏既放置在證人陳淑芬乾媽所有之土地上，為三社區所包圍附連之土地，業經證人陳淑芬與陳文森於原審審理中證述明確（見原審卷第20頁反面、第18頁），被告居住距離該處不到100公尺長達12年，為被告所自承（見原審卷第26頁），被告對於該區域之土地管理、使用情形應甚為瞭解，則被告於上開觀察期間，非無向證人陳淑芬或附近社區其他住戶、管理員詢問之機會，惟竟捨此不為，即擅自拿取該榕柏，難謂其主觀上無不法所有之意圖。又被告在拿取姑婆芋時，已遭證人陳文森制止，並表明此為社區住戶所有，被告竟回以「這個花為什麼照顧成這樣」、「你管得太多了」、「花都照顧成這樣子，有花大家養，我拿回去照顧有什麼不對」等語，而證人陳文森在被告駕車離去之際，猶在後追逐，堪認被告於搬取姑婆芋盆栽時，對於姑婆芋盆栽為他人所有一節，已然知悉，其仍執意取走並將之轉贈他人，同具有不法所有之意圖甚明。是被告主觀上確有意圖為自己不法所有之故意，並進而著手擅自取走證人陳淑芬之榕柏、姑婆芋盆栽，應堪認定。被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告何宗翰所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告上開2次犯行，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項、第51條第6款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之
1規定，及審酌被告正值青壯，竟不循正途獲取財物，反僅因貪慾圖便即犯竊盜，忽視他人財產權，甚無法治觀念，犯後復否認犯行，飾詞卸責，顯無悔意之犯後態度，均無足取，然已與被害人成立調解，有臺北市士林區調解委員會101年度民調字第407號調解書1份在卷可參（見原審102年度審易字第343號卷第36頁），竊取之財物為榕柏、姑婆芋盆栽，被害人損失尚微，兼衡其為大學畢業之學識等一切情狀，分別量處拘役15日、10日，及各諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑拘役20日，且諭知易科罰金之折算標準。復以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份附卷足佐。爰審酌被告係因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且其與證人陳淑芬成立調解，證人陳淑芬亦於原審審理中屢屢表示不願追究被告之責任（見原審卷第19頁反面、第20頁、第23頁），原審認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，用啟自新。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，主張主觀上沒有故意竊取之犯意云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年9月11日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳藝文中華民國102年9月11日