裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第114號民事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第114號原告 陳熙元 訴訟代理人 黃厚誠 律師複代理人 莊承融 律師被告財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人黃耀光複代理人 李政學 被告 陳柏毓 訴訟代理人 郭子維 律師
陳榮秋 王素珠 上列當事人間請求確認通行權事件，經本院於民國107年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認原告所有臺南市○○區○○○段○○段000○0地號土地，就被告財政部國有財產署管理坐落同段567之27地號土地全部面積17平方公尺之土地有通行權存在。
二、訴訟費用由被告財政部國有財產署負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落於臺南市○○區○○○段○○段000○00地號土地（下稱系爭567之27地號土地）為中華民國所有，管理機關為被告財政部國有財產署（下稱被告國有財產署）；坐落於同段
567之8地號土地（下稱系爭567之8地號土地）為被告陳柏毓所有；坐落於同段567之1地號土地（下稱系爭567之
1地號土地）為原告所有。原同段567地號面積非常龐大，於民國82年5月5日因和解分割為同段567至567之15地號土地。又系爭567之1地號土地四周為其他土地所環繞，為一袋地，僅能經由被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地，通往北側大廟一街28巷之道路（先位部分），或經由南側被告陳柏毓所有系爭567之8地號土地通往大廟一街38巷（備位部分）。
二、系爭567之27地號土地分割前為同段567之24地號土地（下稱系爭567之24地號土地），是自102年4月9日第一次登記為中華民國所有，管理者為被告國有財產署，系爭567之
1地號土地因此才成為袋地，並非因82年間和解分割而形成袋地，在和解分割當時，系爭567之24地號土地及後來分割出來的系爭567之27地號土地都是未登錄地，且和解分割當時，系爭567之1地號土地所有權人得藉此未登錄地通往大廟一街，固於和解時，系爭567之1地號土地並非袋地，本院81年度訴字第321號判決也認為未登錄地是供共有人通行而認其為道路，是本件無民法第789條第1項之適用。又系爭567之27地號土地分割自系爭567之24地號土地，當時就是為了要賣給原告，但原告於105年7月1日向被告國有財產署申購系爭567之27地號土地，卻遭被告國有財產署否准原告申購案。系爭567之27地號土地於未登錄前即供人通行，當地居民通行該處已成習慣，雖該土地未鋪設柏油，但現狀已多為水泥地面，倘得利用該地為通行，係對鄰地最小損害之通行。為此，原告爰依民法第787條規定，先位聲明請求判決原告所有系爭567之1地號土地，就被告國有財產署管理之系爭567之27地號全部面積17平方公尺之土地有通行權存在。
三、倘法院認先位聲明無理由，本件若有民法第789條第1項袋地通行權之限制，系爭567之1地號土地與系爭567之8地號土地，均係自原567地號土地分割而來，已如前述。依民法第789條規定，原告所有系爭567之1地號土地與公路無適之聯絡，致不能為通常使用者，原告所有系爭567之1地號往南側可通行被告陳柏毓所有系爭567之8地號土地以連公路。為此，原告爰依民法第789條規定，請求判決確認原告所有系爭567之1地號土地，就被告陳柏毓所有系爭567之8地號土地有通行權存在。
四、原告雖與被告國有財產署就系爭567之27地號土地及系爭56
7之24地號土地訂有國有基地租賃契約，但因被告國有財產署未出具土地使用權同意書給原告，原告系爭567之1地號土地為建地，與被告國有財產署之債權契約將來可能有終止等情形，不若有物權效力之通行權，國有基地租賃契約仍不敷袋地建築之基本需求，是本件具有確認利益。
五、並聲明：
㈠、先位聲明：確認原告所有系爭567之1地號土地，就被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地全部面積17平方公尺之土地有通行權存在。
㈡、備位聲明：確認原告所有系爭567之1地號土地，就被告陳柏毓所有系爭567之8地號土地，如臺南市歸仁地政事務所
107年9月28日土地複丈成果圖所示編號甲部分、面積54平方公尺之土地有通行權存在。
貳、被告則以：
一、被告國有財產署部分：
㈠、原告已向被告國有財產署承租系爭567之27地號土地及系爭
567之24地號土地使用，是本件無確認利益。而臺南市政府函文僅說明申請建照應檢附私設道路之土地證明文件，並未表示指定建築線需要檢附土地所有權人之同意書，況核發土地使用權同意書也是被告國有財產署之業務，原告自得直接向被告國有財產署申請。
㈡、原告系爭567之1地號土地是從原567地號土地分割出來的土地，原告應依民法第789條第1項規定通行原567地號土地分割出來的其他土地等語。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
二、被告陳柏毓部分：
㈠、原告所有系爭567之1地號土地，歷經數十年來皆經由當時尚未登記予被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地通行至大廟一街28巷，且系爭567之27地號土地僅為17平方公尺，無法作為其它目的使用，其上亦無建物或作物，是原告所有系爭567之1地號土地經由系爭567之27地號土地通行至大廟一街28巷，自屬對周圍地損害最少之處所及方法。
㈡、依據臺南市歸仁地政事務所107年6月8日所登記字第1070055177號函說明可知，系爭567之1地號土地之所以會形成袋地，係因原作為道路使用之東北側土地，由被告國有財產署經102年歸地總字第570號第一次登記取得，上開567之24地號土地就是登記後才增加的地號，是逾總登記期限始辦理登記之土地，在102年4月9日以前應為交通水利用地。
後來才又分割出系爭567之27地號土地，才造成系爭567之
1地號土地成為袋地之現況。
㈢、系爭567之1地號土地雖與系爭567之8地號土地皆於82年間自原567地號土地分割出來，惟原567地號土地於本院81年度訴字第321號民事判決承審法官在現場之勘驗結果，亦認系爭567之1地號土地當時東北側面臨道路，非屬袋地，故同段567之15地號土地自原567地號土地分割時，係作為其他自原567地號土地分割出來之南側及西側土地以聯絡北端及東端公路使用之私設道路，然同時間分割出來之系爭56
7之1地號土地，卻未預留私設道路以俾通行，顯見北側已有道路通行，所以分割時沒有留路，證明本件無民法第789條之適用。
㈣、民法第789條之立法意旨，乃是土地所有權人在分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜聯絡之情形，已可預見而得事先安排，土地所有人不能因為分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有權人造成不可預測之損害。但系爭567之1地號土地，並非和解分割「當時」成為袋地，且本院81年度訴字第321號民事判決書中審酌分割方案時，亦說明「斟酌土地之利用價值……並使均面臨道路，可供建築」等語，足證系爭567之1地號土地於分割時，係面臨北側道路，顯見不論當時一審裁判分割或二審和解分割，都沒有造成系爭567之1地號土地變成袋地。綜上，系爭567之1地號土地於分割當時並非袋地，非因該次分割造成現今袋地之結果，是本件無民法第789條之適用情形。
㈤、並聲明：駁回原告備位之訴。
參、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；而鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院84年度台上字第2694號、87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號判決意旨參照）。本件原告起訴確認其所有系爭
567之1地號土地，就被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地全部面積17平方公尺之土地有通行權存在，被告國有財產署以系爭567之27地號土地及系爭567之24地號土地已租給原告，原告已可通行，本件無確認利益置辯。原告系爭567之1地號土地為乙種建築用地，有第一類謄本在卷可按（見調字卷第11頁），又建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件，臺南市建築管理自治條例第9條第2項前段有所規定，雖被告國有財產署與原告訂有國有基地租賃契約（見本院卷2第127至131頁），但迄至言詞辯論終結時，被告國有財產署皆未同意出具土地使用權同意書給原告，因國有基地租賃契約為債權契約，將來尚有終止之可能，是系爭567之1地號土地欲申請建造執照時，仍須取得該通行地之所有人所出具之土地使用權同意書始克竟功，亦即原告所有系爭567之1地號土地，須通行被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地，始能謂該建地得為「通常之使用」，被告國有財產署迄今未同意提供土地使用權同意書給原告，以供原告就系爭567之1地號土地申請建造執照使用，可見被告國有財產署雖表明不阻礙原告通行、甚至將系爭567之27地號土地出租給原告，仍不足使原告所有系爭567之1地號土地已敷建築之基本要求，揆諸前述裁判要旨，尚不能謂原告所有該袋地已能為「通常之使用」。原告目前無從為建造執照之申請，致無法就袋地為通常之使用，則原告是否有權通行系爭567之27地號土地即屬不明確，並因而導致原告欲以系爭567之1地號土地作建築使用之權利有受侵害之危險，而該等危險可以本件通行權確認判決加以除去。從而，原告提起本件確認通行權存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，被告國有財產署抗辯本件無確認利益云云，並不足採。
二、本件不適用民法第789條第1項通行權之限制：
㈠、民法第789條第1項：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266號判決意旨）。考其立法意旨，乃因土地所有權人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡的情形，已有預見，且可事先安排，土地所有人不能因為自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。反面而言，若土地所有人讓與土地一部或分割土地時，「當時」未造成讓與或分割之土地成為袋地，而是「事後」因其他事由導致讓與或分割之土地變成袋地，既然不是讓與人或土地所有人之任意行為所造成，且無法事先安排，即無民法第789條第1項規定通行權之限制。
㈡、原告所有系爭567之1地號土地、被告陳柏毓所有系爭567之8地號土地，及相鄰同段567、567之2至567之16於分割前確實為原臺南市○○區○○○段○○段000地號土地，先於82年5月5日因和解分割（臺灣高等法院臺南分院82年度上字第1號）為同段567至567之15地號土地，而分割後同段567之1土地於86年6月30日再分割為系爭567之1地號土地及567之16地號土地，且系爭567之1地號土地現為袋地等情，有土地登記謄本、異動索引資料、土地登記簿手抄本、本院81年度訴字第321號民事判決、臺灣高等法院臺南分院82年度上字第1號和解筆錄、本院勘驗測量筆錄、臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖、現場照片為憑（見調字卷第11至15頁、第32至34頁、本院卷1第31至43頁、第99至207頁、第231至433頁、本院卷2第9至26頁、第223至237頁、第93至95頁、第107頁、第121至122頁、第13
3至139頁），且為兩造所不爭執，此部分事實先堪認定。是以，參諸前揭判決及法條立法意旨，倘若系爭567之1土地於82年5月5日、86年6月30日分割時，有因為土地所有人之任意行為而發生不通公路之情形，才有上開民法第789條第1項通行權限制之適用。
㈢、原臺南市○○區○○○段○○段000地號土地，前經共有人訴請本院裁判分割，本院以81年度訴字第321號共有物分割民事案件受理（該案件檔案已經銷毀），於判決中記載「……四、查系爭土地（指原567地號土地）東南側北側面臨道路，西北邊則係系爭土地供作道路使用，南邊則部分未面臨道路……業據本院勘驗現場，及本院80年度訴字第166號分割共有物事件曾囑託臺南縣歸仁地政事務所派員會測，製有勘測圖附於該卷可稽，並經本院調閱上開卷宗查明屬實。本院斟酌土地之利用價值，及原共有人使用之狀況，將P部分劃為道路使用，使各共有人繼續保持共有，其餘部分僅呈維持原共有人使用位置，並使均面臨道路，可供建築……」，有該案一審判決書附卷可參（見本院卷2第13頁），又該判決所附土地分割圖，亦顯示原567地號土地東南側、北側面臨道路，而因南側未臨路，所以裁判分割出P，讓共有人維持共有關係並作為道路使用，有判決附圖可按（見本院卷2第15頁），又附圖編號N分割後由 陳美 取得，地政機關編為
567之1地號，有土地登記簿手抄本附卷可佐（見本院卷1第257頁），其後再經分割為系爭567之1地號土地及567之16地號土地，而系爭567之1地號土地輾轉由原告取得。
觀之判決附圖編號N，其北側記載為「道」，堪認原567地號土地分割出567之1地號時，當時北側面臨道路。又上開案件上訴二審後，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上字第
1號受理，嗣成立和解，雖於和解筆錄另繪製分割圖（見本院卷2第25頁），然該和解分割方案僅是共有人間土地面積相互增減微調，並不改變法院認定編號N之北側當時面臨道路之事實。
㈣、證人 吳瑤雲 到庭結證稱：我配偶 陳春南 有原567地號土地的持分，當初經法院分割時，一審、二審都由我出庭，原567地號土地南邊沒有道路，所以先割出來一塊土地供南邊的人走，北邊的人本來就有大廟一街28巷可以走，當時一審、二審的法官都有去履勘現場，我靠南邊，所以我們通行要透過當時分割出來的共有土地等語（見本院卷2第269至271頁）；證人 陳寶村 到庭結證稱：我父親是 陳海水 、母親陳林金英，分割共有物的案子是我父母出庭，我們住在北側，分出來是567之2地號土地，現在是我所有，父母沒有提過分割後要改走南邊的路，我家前面就有28巷的路可以走，就我所知，南邊的路是供南邊的人走，因為我也不知道為什麼要畫出南邊的路，應該是讓南邊的人比較方便行走，目前我的房地與大廟一街28巷中間隔著567之22地號土地，但從我出生到和解分割前，都沒有任何阻礙即可通行到大廟一街28巷等語（見本院卷第271至273頁）。衡情，證人吳瑤雲現為56
7之9地號土地所有人，陳寶村為567之2地號土地所有人，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷1第146、154頁），且證人吳瑤雲親自參與分割共有物案件之一審審判與二審和解，證人陳寶村亦住在當地，其二人對於原567地號土地分割之始末所為之證言，及北側已有道路供當時分到北側土地之共有人通行，證詞當屬信而有徵，且與上述判決及和解筆錄之內容、分割附圖所示一致，足見原567地號土地於82年5月5日和解分割時，東、北側確面臨道路。
㈤、依據臺南市歸仁地政事務所107年6月8日所登記字第1070055177號函說明及所附資料可知（見本院卷1第227頁），系爭567之1地號土地之所以會形成袋地，係因系爭土地東北側有未登錄國有土地，而被告國有財產署函請歸仁地政測量登錄所有權第一次登記，有登記申請書及國有財產署函文在卷可考（見本院卷1第449至453頁），即登錄系爭567之24地號土地，係102年歸地總字第570號第一次登記（屬原未登記土地）取得，而後再分割出系爭567之27地號土地，始形成目前系爭567之1地號土地成為袋地之現況。綜上，系爭567之1地號土地於於82年5月5日、86年6月30日分割當時，均未發生因原土地所有人之任意行為，導致不通公路之情形，本件即無民法第789條第1項通行權限制之適用。
三、原告通行被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地全部（面積17平方公尺）之土地，為最適宜方案：
㈠、系爭567之1地號土地為袋地，北鄰被告國有財產署管理之系爭567之24地號土地、系爭567之27地號土地，原告經由系爭567之27地號土地往北側可通往臺南市○○區○○○街○○巷，通行距離約5.2公尺，面積為17平方公尺，系爭567之27地號土地上無地上物。另系爭567之1地號土地南側為被告陳柏毓所有系爭567之8地號土地，藉由南側可通往大廟一街38巷，系爭567之8地號土地目前種植果樹及堆積雜物，與系爭567之1地號土地間有金屬製圍籬隔開，又通往南側之通行距離明顯較長，且依原告所提之方案，需使用系爭567之8地號土地面積為54平方公尺。又系爭567之1地號土地東、西側均有地上物，且與公路無適宜之聯絡等情，經本院會同兩造及臺南市歸仁地政事務所人員至現場勘驗明確，製有107年9月28日勘驗測量筆錄在卷可參，復有臺南市歸仁地政事務所107年10月3日繪製之土地複丈成果圖附卷可佐（見本院卷2第93至95頁、第107頁），堪認屬實。
㈡、所謂通行必要範圍內，週圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。本院審酌原告所有系爭567之1地號土地，歷來均藉由北側通行，經過系爭56
7之27地號土地通行至臺南市○○區○○○街○○巷，又系爭
567之27地號並無建物，也無須拆除地上物，系爭567之27地號土地全部面積亦僅17平方公尺之土地，且原告已與被告國有財產署訂有租約，甚且系爭567之27地號土地當時分割出來就是要賣給原告，是因為受限於法規才沒有賣給原告。再者，參酌被告陳柏毓委任其父陳榮秋到庭稱：我和太太都是視障，我的地也是建地，我有兩個小孩，如果依照原告的備案會將我的土地分掉，影響我的財產權利（見本院卷1第51頁），且往南側目前尚要拆除金屬製圍籬、移除果樹、通行面積亦達54平方公尺，往南通行顯非適宜之方案。是本院認為原告通行被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地全部（面積17平方公尺）之土地，為最適宜方案。
肆、綜上所述，原告依民法第787條之規定，請求確認原告所有系爭567之1地號土地，就被告國有財產署管理之系爭567之27地號土地全部面積17平方公尺之土地有通行權存在，為有理由，應予准許。又原告主張之先位之訴既有理由，自無庸再審酌備位之訴之主張，附此敘明。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列。本判決為確認判決，不生執行之問題，是無從宣告假執行及預供擔保免為假執行，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴有理由，判決如主文。中華民國107年12月28日
民事第三庭法官羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國107年12月28日
書記官康紀媛