裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國101年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第39號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蘇信瑀選任辯護人何豐行律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第227號），本院判決如下：
主文蘇信瑀意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同持有第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蘇信瑀於98年9月至11月間，知悉 王隆禹 有意購買甲基安非他命，竟意圖為自己不法之所有，向王隆禹佯稱以新臺幣（下同）10,000元之價格可購得甲基安非他命8公克，王隆禹遂不疑有他而陷於錯誤，在桃園縣龍潭鄉安康新村169號附近將10,000元價款交付蘇信瑀，蘇信瑀則以8公克之冰糖充作甲基安非他命，在上揭地點交付王隆禹，嗣王隆禹察覺有異，方知受騙。其復明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於99年3月間在桃園縣大溪鎮歐寶賓館內，以2,000元之價格販售甲基安非他命1包（1公克）予王隆禹，2,000元價金則由蘇信瑀先前詐騙所得10,000元中抵銷。於99年3月間，蘇信瑀復與王隆禹基於共同持有甲基安非他命之犯意聯絡，由蘇信瑀以其持用之門號0000000000聯絡真實姓名年籍不詳、綽號「 阿唐 」之成年男子，表示以22,000元拿取16公克之甲基安非他命，合意既定，蘇信瑀即帶同王隆禹前往桃園縣龜山鄉某麥當勞速食店前，由蘇信瑀將王隆禹交付之購毒價金22,000元交付予「阿唐」取得甲基安非他命之持有後，再轉交予王隆禹。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人王隆禹於警詢及偵查所為陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蘇信瑀對上開事實坦承不諱，核與證人王隆禹於警詢及偵查中證述相符（見100年度偵字第8886號卷一，第4頁、第23頁；100年度偵字第8886號卷二，第89頁反面、第
224頁；100年度偵續字第227號卷，第28至30頁、第34至35頁、第41至42頁），足認被告自白與事實相符，其犯行可堪認定。
二、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。被告之辯護人固辯稱僅成立幫助持有第二級毒品云云，惟被告於偵查中供陳：麥當勞那次，是王隆禹拿22,000給伊，伊跟藥頭拿毒品，再拿給王隆禹等語（見100年度偵續字第227號卷，第42頁），顯見被告既曾持有購入之甲基安非他命，已有實施構成要件之行為，縱其基於幫助之意思，依上說明，仍無礙成立共同正犯之認定。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關常難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度台上字第2109號判決、88年度台上字第2398號判決意旨參照）。且查，販賣第二級毒品可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，並得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是以，本件被告雖未供陳販入毒品之價格，以致無法查得成本，惟其願甘冒重刑而為販賣毒品之行為，堪認有利可圖，其主觀上有營利之意圖，至為明灼。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪。就販賣第二級毒品罪部分，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與王隆禹有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上揭各罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。被告於99年10月5日警詢時供陳：99年9月3日在桃園縣大溪鎮歐寶賓館是王隆禹打電話問伊有無東西，伊向別人調給王隆禹的等語（見100年度偵字第8886號卷，第4頁），於100年11月25日偵查中供陳：不記得向王隆禹拿2,000元調1公克安非他命的事，調1公克安非他命沒有賺價差，是幫王隆禹拿，因為王隆禹買不到等語，嗣於
100年12月2日偵查中供陳：大溪歐寶賓館那次有賣王隆禹2,000元的安非他命等語（見100年度偵續字第227號卷，第29頁、第42頁），於本院101年2月3日準備程序坦承檢察官起訴之全部犯罪事實（見101年度訴字第39號卷，第22頁反面），從而，被告於警詢及偵查中固非始終坦承販賣甲基安非他命乙事，然其既於100年12月2日偵查中坦承販賣行為，依上開最高法院100年度台上字第6148號判決意旨，仍可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。以本件販賣第二級毒品犯行而言，被告販賣毒品之對象僅有王隆禹一人，且販賣之數量僅約1公克，量非至鉅，所犯情節與大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異。本院認被告犯行與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，顯有可憫，量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，有堪資憫恕之處，爰就被告販賣第二級毒品犯行部分依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害身心健康至鉅，僅為牟取販售利潤
，竟漠視禁令出售，且又為他人尋覓毒品後交付持有，凡此均助長毒品氾濫，所為誠屬不當，另其正值壯年，不思以正途賺取金錢，反以佯稱販賣毒品之詐騙方式，誘使他人交付金錢，暨其智識、素行、犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（最高法院83年度台抗字第133號裁判意旨參照），是以就被告詐欺取財、持有第二級毒品部分，各所示之宣告刑雖均得易科罰金，然因與販賣第二級毒品犯行定執行刑結果，不得易科罰金，是以就詐欺取財及持有第二級毒品部分，爰不於主文中諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
五、沒收：按因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得2,000元固未扣案，然為犯罪所得之物，依上說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且2,000元應全部沒收，不另行扣除原販入成本，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國101年3月20日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官葉韋廷法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國101年3月20日