裁判字號：臺灣臺南地方法院95年易字第860號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度易字第860號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15236號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案合作金庫銀行興南分行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺壹本、印章壹枚及合作金庫銀行取款憑條壹紙均沒收。
事實
一、乙○○前於民國90年間因犯偽造有價證券案件，經本院於91年8月13日以90年訴字第293號判處有期徒刑2年，緩刑4年確定。詎不知警惕，因缺款使用，於94年11月間見中華日報廣告欄刊登借貸廣告，經聯繫後，乙○○竟與真實姓名不詳之詐騙集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，雙方達成乙○○將其個人於91年9月17日在位於臺南市○○路○段○○號之合作金庫南興分行所申辦之帳戶（帳號：0000000000000號）存簿、提款卡及印章等物提供予詐騙集團成員作為詐騙匯款使用15日，代價為新臺幣2,500元，並約在臺南市火車站附近之合作金庫前交付。嗣於94年12月12日11時30分許，前開詐騙集團成員以行動電話門號0000000000號之電話聯繫 王素利 ，佯裝為其友人 許修明 （音同）表示因有急事而急需使用30萬元，且指示王素利匯款至前開乙○○之帳戶內，王素利因而陷於錯誤誤以為其客戶友人許修明急需用款，即至高雄縣○○鄉○○路中國國際商業銀行將款項20萬元匯至前開帳戶內，之後王素利發覺可疑進行查詢後發覺遭詐騙而報警，該帳戶經高雄縣政府警察局仁武分局通報為警示帳戶，乙○○於翌日即13日下午2時許，即依詐騙集團成員之指示至前開合作金庫興南分行，持存摺、印鑑及取款憑條欲提領20萬元現金，當場為警逮捕，並扣得合作金庫存摺1本、取款條1張及印章1枚等物，而查悉前情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查被告對於被害人王素利於警詢時之審判外陳述（含書面陳述），在本院審判程序中，就該證據能力一節，表示「無意見」之意思，且未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭說明，應視為被告已有將該等傳聞證據採為證據之同意，另本院審酌被害人於警詢時之陳述，係就其親身經歷遭詐騙之事實所為之陳述，該傳聞證據並無欠缺適當性之情形，自可承認其證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承曾於91年間申請開立上開金融機構活期存款帳戶，並於94年11月間見中華日報借款廣告，而與之聯繫，並與對方協議由被告提供其所申辦帳戶、金融卡及印章等物借予該真實姓名不詳之人使用15日，代價為2,500元，及於94年12月13日下午2時許，前往合作金庫南興分行欲提領現金20萬元之情無訛，惟矢口否認有何與詐騙集團共犯詐欺之犯行，辯稱：當天會去提款是遭不詳男子恫嚇如不配合會對伊不利，伊嚇到而遭壓制才去提款，且取款條也是恐嚇成員所寫的，不是伊寫的云云。然查：
（一）被害人王素利於上開時、地，因遭自稱為「許修明」之友人以急需用款30萬元為由致被害人王素利陷於錯誤，乃將20萬元之款項匯至被告上開銀行帳戶等情，業據被害人王素利於警詢時指證綦詳；復有被害人王素利提供之中國國際商業銀行楠梓分行國內匯款申請書、申訴書及高雄縣政府警察局仁武分局出具之詐騙集團帳戶通報警示、詐騙電話停話申請表等資料附於警卷內可稽，且被告於91年9月17日至前開銀行申辦活期儲蓄存摺，並申請金融卡使用，該帳戶於94年12月12日確實由被害人王素利匯款20萬元至該帳戶內，且被告於翌日即13日下午2時許前往合作金庫銀行興南分行持印章、存簿及取款條欲提領現金20萬元乙節，亦有被告所申辦之前開銀行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺內頁交易明細、存戶資料、印鑑卡、合作金庫銀行94年12月13日取款憑條、臺南市警察局第二分局海安派出所扣押物品目錄表，及扣押書等資料亦均附於警卷內可憑。足證被告在合作金庫銀行確有開設上開帳戶，被害人王素利確有匯款20萬元至被告前開帳戶內，被告前開帳戶確實為上開犯罪集團成員取得贓款之管道，以及被告於94年12月13日前往上開銀行欲提領20萬元，因該帳戶已經由被害人王素利報警而列為警示帳戶，被告當場為警查獲之事實，應甚明確，堪予認定。
（二）訊據被告雖不否認有前往提款之行為事實，但矢口否認與詐騙集團成員共犯之犯行，並以前情為辯；惟查，被告對於是否確遭該詐騙集團成員之恐嚇、脅迫之情狀下而前往銀行提款乙節，前後供述多有矛盾不符之處，於警詢中僅稱：警方所查扣之取款條並非伊填寫的，而是不知真實姓名之朋友所填寫欲提款的（見警卷第2頁），即完全未提及遭詐騙集團成員恐嚇、脅迫甚至妨害自由而至銀行提款之事實，於檢察官偵查中則改稱：伊在
2星期前看報紙有借錢不用還的廣告，伊有打電話過去問，對方說借錢不用還，但要伊將帳戶借其使用15天，伊並借得2,500元，對方就說會主動與伊聯繫，伊今天（即94年12月13日）又碰見該人，伊想向該人打招呼，對方就說有朋友要請伊吃飯，之後將伊騙到金華路上一間不知名之餐廳後，伊去時對方就問伊為何將帳戶止付，後來又說可以使用，就叫伊去提款，是對方的人押伊去提款的，該名男子均是撥打伊之0000000號之電話與伊聯繫等語；嗣另改陳：94年12月13日當天有2個人到伊家，其中1人騎乘伊的機車後坐，叫伊騎車外出，騎到半路後又叫伊停車，另攔計程車要伊上車，就到民生路的土地銀行，伊不會寫字，對方還去拿取款條出來寫好後交給伊，之後即由伊1人進去領錢，該2人均在土地銀行外面等伊等語（均見偵查卷第10頁至第11頁及第19頁至第20頁），於檢察官向本院聲請羈押時，被告於羈押庭法官訊問時則再改稱：當天中午伊要去吃飯，在路上遇到之前借伊錢的人，伊即停下來跟對方打招呼，對方即表示要請伊喝茶，並叫計程車，雙方到金華路一家賣日本壽司店，其中有一人動手打伊，且表示好意借伊錢，要使用伊之存摺15天，結果伊的存摺不能用，伊還表示不知情，就被2人押著到銀行，在今日為警察查獲時，伊有跟警察講有人押著伊，但警察沒有找到，銀行裡當時有保全人員但因伊害怕才沒有求救等語（見本院
94年聲羈字第626號刑事卷宗第4頁至第6頁訊問筆錄），進而於本院準備程序調查時，則再改陳：當天約12點多，伊騎乘機車行經民生路時停下來等紅燈，有一名陌生男子就走過來看到伊並叫伊下車，伊不知道有何事情就將機車牽到路旁，該名男子就以手搭著伊的肩膀，並出言表示要伊好好配合，不然就知道死（閩南語發音），接著該男子就攔計程車叫伊上車，並將伊載到金華路口一間茶店，到該店2樓，有1位老大徒手握拳往伊身上搥一下，且說伊騙渠等人，且表示好意幫助伊，但伊卻將印章停掉，導致沒有辦法領錢，渠等在講什麼伊不知道，那些人就到外面去商量約1分鐘後，又進來2人要伊好好配合就會沒事，伊嚇到後就跟著那2名男子上計程車到銀行，那2名男子將存款簿拿給伊，叫伊1人進去領錢，伊表示不會寫提款單，其中1人將提款單寫好後拿給伊叫伊進去領錢等語（見本院刑事卷96年5月15日準備程序筆錄）。是被告有關其如何遇到詐騙集團成員，如何遭恐嚇及如何提款過程，其供詞前後不一、反覆，且據被告所陳稱將帳戶資料出租過程，僅與該名男子見過1次，僅互相交付帳戶資料及現金，被告甚至不知對方姓名、綽號，則不論為被告或該名男子如何得以順利、恰巧在94年12月13日中午巧遇後並能認出對方，被告前開各節所辯均與常情不符，已顯見其臨訟飾詞矛盾之情，而有可疑。再者，被告於94年12月13日下午1時30分左右，單獨1人進入合作金庫內往左側走過，身旁並無人跟隨，亦無人同時進入，於是日下午1時48分，由2名員警陪同走出銀行等情，有翻拍光碟相片8幀附卷可憑，並經本院勘驗合作金庫南興分行於94年12月13日下午1時20分至1時49分之光碟，並製作勘驗筆錄附於本院
96年1月22日準備程序筆錄內足據，即被告係單獨1人進入銀行進行提款，如有遭任何不法集團成員恐嚇、脅迫，在被告1人進入銀行時有充分時間與機會可向銀行保全人員或向銀行行員求救，被告竟捨此不為，仍執意至櫃臺辦理提款事宜，是被告所辯提款行為係遭詐騙集團成員所壓制而前往云云，顯為事後卸責之詞，難以遽信。
（三）綜上，被告見報載廣告而與詐騙集團成員聯繫上，經過商議，竟與該真實姓名不詳之成年男子所組成之詐騙集團成員共同意圖自己不法所有之犯意聯絡，被告除以2,500元之代價提供個人所申辦之帳戶存簿、印章、提款卡及密碼等帳戶資料以供詐騙集團成員做為被害人匯款使用，復又依詐騙集團成員之指示前往銀行提領被害人受詐騙所匯入之款項之犯行甚明，被告上開所辯，乃係事後卸責之詞，自無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為時刑法第339條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，同法第349條第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」。查被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告。
（二）被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最高得以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。
（三）被告行為後，刑法第28條共犯之規定，亦於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。因該條新舊規定將「實施」二字改為「實行」，而排除陰謀及預備階段之適用。本案被告業已著手實行，是不論依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前刑法第28條，論以共同正犯。
（四）修正後刑法第25條、第26條未遂犯之規定部分，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2條文條項之移列。本案被告行使詐欺取財未遂之犯行，其未遂型態既非不能未遂犯，則適用修正前刑法第25條、第26條未遂犯之規定，自無不利於被告。
（五）刑法第38條係將原條文第1項第3款所列之「因犯罪所得之物」修正為「因犯罪所生或所得之物」，並將「左列」修正為「下列」、「犯人」修正為「犯罪行為人」，此乃均係用語之明確化，條文實際內容並未修正，是無新舊法之比較之情。
（六）經綜合比較，新法之規定並不較利於被告，依刑法第2條「從舊從輕」之原則，應一體適用修正前刑法之規定。
三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（大法官會議釋字第109號解釋文）。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（參閱最高法院34年上字第862號、49年臺上字第77號判例意旨可以參佐）。查被告因見報載借貸廣告，即與之聯繫，雙方商議由被告提供其所申辦之帳戶供真實姓名不詳之人使用15日，對方則給付2,500元，已可預見不法之徒將透過其申請之銀行帳戶，作為犯罪使用，其仍出租帳戶資料供詐欺集團掩飾、隱匿詐欺所得財物之用，其後，該詐騙集團成員撥打被害人之電話而與被害人聯繫，佯稱為被害人友人，因急需用錢而向被害人借款，被害人並誤以為友人需款孔急而匯款20萬元至被告前開帳戶內，而被告又依該詐騙集團成員之指示，前往上開銀行提領被害人遭詐騙後所匯入之款項等各節，足見被告已係基於自己犯罪之意思，而參與本件詐騙集團成員構成要件之提領款項之行為，而非僅提供個人帳戶幫助詐騙集團成員之犯罪行為；又被告進行提領被害人所匯入款項，該筆匯款雖已匯入被告所申辦之帳戶內，但仍屬前開銀行管領支配下，因帳戶已遭被害人報警而設定為警示帳戶，致被告提款當時為警逮捕而未能詐騙得逞，則被告乙○○所為係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，漏未論述未遂罪，顯有未恰，本院應予補充。被告上開詐欺取財未遂犯行，與真實姓名不詳之成年男子所組成之詐騙集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告已著手於詐欺行為之實施而未果，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之並依現行刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告前於90年間有偽造有價證券之不法前科，現於緩刑期中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行並非良好，竟不知謹慎言行，並貪圖詐騙集團成員承諾給予2,500元之代價，除提供個人帳戶資料予詐騙集團成員使用，復依詐騙集團成員之指示前往銀行提領被害人所匯入之款項，暨被害人所遭詐騙匯款之金額為20萬元，且被告於提領時因其帳戶已經設定警示，而即時發現致未得逞，及其受有國小肄業之教育程度、家境小康、現擔任水泥工等（見警卷所載職業、教育程度等個人資料）之生活狀況、犯罪手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑；並修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、按共同正犯間因相互利用他方之行為，以遂行其犯罪，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應為沒收之諭知。扣案合作金庫銀行興南分行帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺1本、印章1枚及合作金庫銀行取款憑條1紙等物，均係被告所有，並為被告與詐騙集團共同作為匯款及提領款項所使用之物，業據被告供承明確，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第3項、修正前刑法第28條、第26條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官魏玉英法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月28日
書記官曾美滋【附錄本案論罪科刑法條】刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。