臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1608號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1608號刑事判決

裁判日期：民國110年10月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1608號上訴人即被告 曾聖凱 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第172號，中華民國110年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第1852號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，除理由補充如後外，餘皆引用如附件所示之第一審判決所載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴人即被告曾聖凱（下簡稱被告）上訴意旨略以：㈠本件被告於警詢、偵査、原審審理程序均坦承不諱，足見被
告係出於真誠之悔意而非僅心存企求較輕刑期之僥倖，應可獲最高幅度之減輕。再者，被告就其取得之毒品亦已盡力提供毒品來源資訊，盡其配合查緝之能事，故應可據此請求從輕量處。惟原判決未考量被告認罪之階段(時間）以浮動比率予以遞減調整之，即未斟酌被告係於最初有合理機會時即認罪乙節，難謂妥適。
㈡被告雖著手販賣第三級毒品之犯行，惟因購毒者係警員佯裝
而假意向被告購買毒品，致被告實際上未能真正完成交易行為，是被告犯行僅屬未遂，且被告僅因購買太多毒品咖啡包，因缺錢用，所以想說賣出去，欲販賣毒品之對象僅1人，其實際欲販售之毒品數量，較諸販毒集團尚屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減輕其刑後處以法定最低刑度，仍屬失之過苛而不近情理，不免給人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告此次犯行之犯罪情狀，在客觀上可認即使予以宣告依上開規定減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，仍應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢被告犯後自始均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告為高職
肄業之智識程度，案發後任職於水電工程行，擔任配管師傅，具一技之長，且被告之父母離異，被告從小即與父親、奶奶同住，父親曾成合無業，全家經濟全仰賴被告一人賺錢維持，足徵被告業改過遷善，回歸社會。
㈣被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於民國108年4
月22日以108年度中交簡字第703號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於108年5月30日（易科罰金）執行完畢，固與本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告曾犯公共危險案件之事實，逕自推認被告有犯本案販賣第三級毒品未遂罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，依司法院釋字第775號解釋意旨，應不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈤綜上所述，被告為本案犯行時尚值青年，此次係一時失慮致
罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意；請鈞院審酌上開各情狀，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，原判決所為認事用法，顯有未洽，懇祈鈞院綜酌上開各節，撤銷原判決，並予以被告從輕量刑之機會，以勵自新等語。
三、經查：㈠原審判決對於被告之犯罪事實已詳為調查審酌，並說明其認
定之證據及理由，並敘明量刑之各項情狀，其證據之取捨、採證之方法均無違經驗法則及論理法則，認定事實適用法律，均無瑕疵可指。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於108年4月22
日以108年度中交簡字第703號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於108年5月30日（易科罰金）執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。經斟酌被告於受前揭徒刑執行完畢後未滿2年，即再為本案販賣第三級毒品未遂犯行，足見其對刑罰反應力顯然薄弱，又其所為販賣毒品犯行，直接戕害國民身心健康，並將導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，惡性非輕，且因此加重其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告上訴意旨謂本件不應依累犯規定加重其刑之辯詞，無法為本院所採用。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查本件檢警機關並未因被告陳述而查獲其他正犯或共犯等情，有苗栗縣警察局110年8月25日苗警刑字第1100034445號函（參本院卷第117頁）、臺灣苗栗地方檢察署110年8月25日苗檢松律110偵1852字第1109017487號函（參本院卷第119頁）在卷可參，本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴意旨謂，已就其取得之毒品盡力提供毒品來源資訊，盡力配合查緝等節，核與上揭毒品危害防制條例規定不合，本院尚無法採用。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查，本件被告明知販賣第三級毒品係屬違法且為重罪，然被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖販賣毒品之不法利得，而仍為前述販賣第三級毒品犯行，其行為之不法內涵顯非輕微。況本件被告販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，依刑法第25條第2項減輕其刑後，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品未遂犯行，所得量處最低刑為有期徒刑3年6月，而本件被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞輕其刑後，更可處至有期徒刑1年9月（惟被告先依累犯加重其刑後，僅可處至有期徒刑1年10月），則減刑後之最低度刑依一般社會通念，自難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。被告上訴請求依上揭刑法規定再予減輕刑責，自無法為本院所採用。
㈤按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原判決審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，又持有第二級毒品大麻，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次、對象係佯裝購毒者之員警，併斟酌販賣、持有毒品之數量、販賣毒品之利益，及被告於原審審理時自陳之智識程度，入監前從事外包工作，家中有祖母需扶養等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。核原審判決量刑並無瑕疵可指，且已本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。而被告於本案所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最重本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，遞依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，而科處有期徒刑2年，亦無過重之可言，被告上訴請求從輕量刑，自無法為本院所採用。至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告犯行無涉，如被告親屬確因被告入監執行而失所依靠，自宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑之依據，併予敘明。
四、綜上，本件被告上揭各上訴意旨，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國110年10月13日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國110年10月13日附件臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第172號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告曾聖凱男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○市○○里0鄰○○街00號(現於法務部○○○○○○○○羈押中）選任辯護人 周銘皇律 師
柯宏奇 律師 王炳人 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第1852號），本院判決如下：
主文曾聖凱販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號2至16所示之物均沒收。
犯罪事實
一、曾聖凱知悉大麻、愷他命、4-甲基甲基卡西酮，係依毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所公告列管之第二級、第三級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮均經衛生福利部明令公告為禁止使用之偽藥，非經許可，不得持有、販賣，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國110年2月間某日，在桃園金沙酒店，向真實姓名、年籍不詳之男子，購得第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命、含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（持有第三級毒品部分，無證據證明有逾量持有之違法情事）等物，欲供己施用，並將上開毒品攜回苗栗而同時持有。嗣曾聖凱因缺錢而欲出售其所持有之上述第三級毒品，遂基於販賣第三級毒品以營利之犯意，使用其手機（如附表編號16所示）內之通訊軟體LINE，以綽號「 陳夢吉 」之名義，對外兜售愷他命、含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包等第三級毒品，適苗栗縣警察局員警因偵辦毒品案件，於110年3月16日，以LINE綽號「悟」向LINE綽號「鐵工 羿均 」之人佯裝詢問購買毒品事宜，經「鐵工羿均」介紹「陳夢吉」，員警遂與「陳夢吉」即曾聖凱聯繫，雙方相約於同日中午12時32分左右，在苗栗縣苗栗市僑育國小（址設苗栗縣○○市○○街000號）前見面 交易愷 他命、含4-甲基甲基卡西酮品之毒品咖啡包。嗣於同日中午12時55分許，曾聖凱駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達上開地點與員警見面後，員警隨即表明身分並予以逮捕而販賣第三級毒品未遂，並經員警扣得如附表編號1至16所示之物。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告曾聖凱以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第131頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第127頁至第130頁、本院卷第130頁、第143頁），並有通訊軟體LINE對話內容擷圖、車輛詳細資料報表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、數位證物勘察採證同意書、扣案物照片、苗栗縣警察局110年4月14日苗警刑字第1100013820號函暨附件、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400182號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑鑑字第1100031365號鑑定書等在卷可稽（見偵卷第31頁至第32頁、第33頁、第51頁、第55頁、第59頁至第80頁、第135頁至第139頁、第149頁、第159頁至第165頁、本院卷第71頁至第72頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告上開毒品交易之行為已約定價款，核屬有償交易行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理，足認被告主觀上確具有營利之意圖甚明。
三、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，本案係被告以「陳夢吉」之名義對外兜售愷他命、毒品咖啡包，警方以「悟」之人佯裝欲購買愷他命及毒品咖啡包，透過「鐵工羿均」與被告聯繫，雙方相約在苗栗縣苗栗市僑育國小前交易，被告始依約前往，適被告正欲販賣毒品牟利之際即當場為警方查獲等情，業據被告供承在卷（見偵卷第127頁至第129頁、本院卷第130頁、第143頁至第144頁），並有LINE訊息對話截圖存卷可查（見偵卷第31頁至第32頁），足認員警喬裝購毒者向被告表示欲購買毒品時，被告已存有販賣第三級毒品以營利之犯意，且於佯裝購毒者之警方依約至上述地點交易時，被告亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見被告為警於110年3月16日中午12時55分許查獲前，已著手販賣第三級毒品之行為，應屬明確。雖被告與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說明，被告就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪，洵堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告持有第二級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行，均可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分之藥物屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（最高法院94年度台上字第200號、第7021號刑事判決意旨參照）。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而本案被告所販賣之上開藥物既非合法廠商所製造，且依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得該等毒品之人，而可明確供出來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命、4-甲基甲基卡西酮等藥物，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
二、按修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，毒品危害防制條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第4092號判決意旨參照）。即關於「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」的關係，如果於購入後有著手於賣出的行為，但尚未真正賣出，參酌本件解釋的意旨，應該當販賣未遂罪；然而如果只有買入而無法證明其已經著手於賣出的行為，則只能於有販賣的意圖時，論以第5條較輕的「意圖販賣而持有」毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定亦同意旨）。查被告自承：扣案的愷他命、毒品咖啡包原本我是自己要施用的，後來買太多，我缺錢用，所以想說要賣出去，才賣給「悟」，結果約出來要交易時，就被警方查獲等語（見本院卷第18頁、第130頁、第143頁至第144頁），可認被告已起意販賣且向外求售，已著手販賣之行為，然未交付毒品而屬未遂。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品部分，無證據證明純質淨重合計20公克以上，則其持有第三級毒品之行為，尚無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收之問題
四、被告同時販賣前述2種不同種類之第三級毒品（即愷他命、含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包），乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷（最高法院97年度台非字第530號判決意旨參照）。另被告於同一時、地，向同一人購入之第
二、三級毒品（含扣案如附表編號1至15所示之毒品），則其只有一個同時購入之事實行為，經法之評價後，其一個購入毒品之事實行為，符合毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂及同法第11條第2項持有第二級毒品之數犯罪構成要件，而成立數罪名，惟其係藉同一個購買毒品之事實行為以達成，則被告所犯販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認上開二罪應予分論併罰，容有誤會。
五、刑之加重事由：被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於108年4月22日以108年度中交簡字第703號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於108年5月30日（易科罰金）執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第13頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，本件構成累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後便故意再犯本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，再考量被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，然依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院109年度台上字第51號、第247號、第518號、第691號等判決意旨參照），綜上，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因購毒者係警員
佯裝而假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢以上減輕部分與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
七、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，又持有第二級毒品大麻，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次、對象係佯裝購毒者之員警，併斟酌販賣、持有毒品之數量、販賣毒品之利益，及被告於本院審理時自陳為高中肄業之智識程度，入監前從事外包工作，家中有祖母需扶養等家庭生活經濟狀況（見本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示之物（含包裝袋1個），屬第二級毒品四氫大麻酚，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400182號鑑驗書可查（見偵卷第149頁），且被告供稱上開第二級毒品係其自己要施用等語（見偵卷第156頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另用以直接包裝上開毒品之外包裝袋，因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，一併沒收銷燬之。
二、第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年度台上字第7150號刑事判決參照）。扣案如附表編號2至12所示之物（含包裝袋11個），經鑑驗含有第三級毒品愷他命成分，扣案如附表編號13至15所示之物（含包裝袋22個），經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑鑑字第1100031365號鑑定書在卷可憑（見偵卷第159頁至第163頁、第164-1頁至第165頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又用以直接包裝上開毒品之外包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。
三、扣案如附表編號16所示之APPLE手機1支，被告稱係其用來與暱稱「鐵工羿均」聯繫使用等語（見本院卷第19頁、第141頁），核屬供本案犯罪所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
四、至其餘扣案物品，均無積極證據證明與本案犯行有關，爰不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國110年6月24日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官林信宇法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國110年6月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附表】編號物品名稱/數量備註1（扣押物編號A）大麻1包（毛重：0.75公克、驗餘淨重：0.6021公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號A）檢品外觀：煙草送驗數量：0.6346公克（淨重）驗餘數量：0.6021公克（淨重）檢出結果：二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC)（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400182號鑑驗書，見偵卷第149頁）2（扣押物編號E-1）愷他命1包（毛重：0.57公克、驗餘淨重：0.3188公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-1）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3299公克（淨重）驗餘數量：0.3188公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）3（扣押物編號E-2）愷他命1包（毛重：0.58公克、驗餘淨重：0.3410公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-2）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3543公克（淨重）驗餘數量：0.3410公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）4（扣押物編號E-3）愷他命1包（毛重：0.54公克、驗餘淨重：0.3250公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-3）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3370公克（淨重）驗餘數量：0.3250公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）5（扣押物編號E-4）愷他命1包（毛重：0.61公克、驗餘淨重：0.3740公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-4）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3832公克（淨重）驗餘數量：0.3740公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）6（扣押物編號E-5）愷他命1包（毛重：0.58公克、驗餘淨重：0.3572公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-5）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3707公克（淨重）驗餘數量：0.3572公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）7（扣押物編號E-6）愷他命1包（毛重：0.53公克、驗餘淨重：0.2798公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-6）檢品外觀：晶體送驗數量：0.2910公克（淨重）驗餘數量：0.2798公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）8（扣押物編號E-7）愷他命1包（毛重：0.6公克、驗餘淨重：0.3864公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-7）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3936公克（淨重）驗餘數量：0.3864公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）9（扣押物編號E-8）愷他命1包（毛重：0.54公克、驗餘淨重：0.3129公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-8）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3244公克（淨重）驗餘數量：0.3129公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）10（扣押物編號E-9）愷他命1包（毛重：0.61公克、驗餘淨重：0.3828公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-9）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3937公克（淨重）驗餘數量：0.3828公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）11（扣押物編號E-10）愷他命1包（毛重：0.58公克、驗餘淨重：0.3502公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-10）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3612公克（淨重）驗餘數量：0.3502公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）12（扣押物編號E-11）愷他命1包（毛重：0.6公克、驗餘淨重：0.3800公克），含包裝袋1個。檢品編號：B0000000（編號E-11）檢品外觀：晶體送驗數量：0.3908公克（淨重）驗餘數量：0.3800公克（淨重）檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）（參衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100400525號鑑驗書，見偵卷第159頁至第163頁）13（扣押物編號B-1至B-14）紅色包裝毒品咖啡包14包（總毛重123.56公克、總淨重約101.72公克），含包裝袋14個。編號B-1至B-14：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重123.56公克（包裝總重約21.84公克），驗前總淨重約101.72公克。隨機柚取編號B-11鑑定：經檢視內含黃色粉末及深褐色黏稠物質。㈠淨重6.89公克，取1.32公克鑑定用罄，餘5.57公克。㈡檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。㈢純度約2%。依據抽測純度值，推估編號B-1至B-14均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.03公克。（參內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑鑑字第1100031365號鑑定書，見偵卷第165頁至第166頁）14（扣押物編號C-1至C-6）白色包裝毒品咖啡包6包（總毛重約44.48公克，總淨重約33.86公克），含包裝袋6個。編號C-1至C-6：經檢視均為紅／白色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重44.48公克（包裝總重約10.62公克），驗前總淨重約33.86公克。隨機柚取編號C-3鑑定：經檢視內含淡橘色粉末及深褐色黏稠物質。㈠淨重6.32公克，取1.70公克鑑定用罄，餘4.62公克。㈡檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。㈢純度約1%。依據抽測純度值，推估編號C-1至C-6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.33公克。（參內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑鑑字第1100031365號鑑定書，見偵卷第165頁至第166頁）15（扣押物編號D-1至D-2）黃色包裝毒品咖啡包2包（總毛重14.96公克、總淨重約11.94公克），含包裝袋2個。編號D-1至D-2：經檢視均為黃色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重14.96公克（包裝總重約3.02公克），驗前總淨重約11.94公克。隨機柚取編號D-2鑑定：經檢視內含淡橘色粉末及深褐色黏稠物質。㈠淨重6.18公克，取1.29公克鑑定用罄，餘4.89公克。㈡檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。㈢純度約8%。依據抽測純度值，推估編號D-1至D-2均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.95公克。（參內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑鑑字第1100031365號鑑定書，見偵卷第164-1頁至第165頁）16APPLE手機（型號：A1778）