臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第979號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第979號刑事判決

裁判日期：民國110年10月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第979號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告曹全德
選任辯護人柯連登律師（法扶律師）上訴人即被告 許景隆 選任辯護人 王柯雅菱 律師上訴人即被告 林韋廷 選任辯護人 林恆碩 律師（法扶律師）上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第261號中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9555號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曹全德、林韋廷部分撤銷。
曹全德共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之iPhone廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），及改造手槍貳枝（各含彈匣貳個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）、子彈陸拾柒顆，均沒收。
林韋廷共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，處有期徒刑貳年拾壹月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之iPhone廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），及改造手槍貳枝（各含彈匣貳個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）、子彈陸拾柒顆，均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許景隆明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得販賣、持有，仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈犯意，於民國106年間某日，自友人 杜炳鍾 （已歿）處取得用以抵債之具殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000004號、0000000000號），以及具殺傷力之非制式子彈200顆，經在樹林試射後，剩餘100顆，乃將上開手槍及子彈藏放在桃園市○○區○○路0段000巷00○0號住處內而非法持有。
二、林韋廷明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得販賣，仍於108年9月前某時，向友人林ＯＯ表示，若有資金需求，其有管道可以介紹買賣槍枝。嗣林ＯＯ於108年8月中旬，詢問林韋廷是否還有槍枝管道，其要介紹買家購買手槍。林韋廷即與曹全德聯繫，表示有買方欲購買兩枝制式手槍，曹全德再將此事告以許景隆，許景隆因缺錢花用，乃起意以每枝手槍新臺幣（下同）25萬元、2枝手槍連同100顆子彈合計50萬元之價格出售之，並於108年9月5日下午3時30分許，攜帶上開改造手槍2枝及子彈100顆，與曹全德、林韋廷相約在臺中市ＯＯ區ＯＯ路與ＯＯ西路口碰面，經林韋廷及曹全德在車上檢視上開手槍與子彈而確認無誤後，許景隆、曹全德及林韋廷即共同基於非法販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，由林韋廷負責與林ＯＯ聯繫，約定當晚在位於臺中市ＯＯＯＯＯOＯOOＯOＯ之ＯＯ汽車旅館210號房間進行交易，且上開手槍2枝及子彈100顆之售價為70萬元，許景隆從中取得50萬元，差額20萬元則由林韋廷取得。 嗣林韋廷 於108年9月5日晚間7時30分許，持裝有上開手槍2枝及子彈100顆之手提袋進入ＯＯ汽車旅館210號房，準備與林ＯＯ進行交易之際，因警方已掌握線報，遂為警當場查獲，並扣得改造手槍2枝及子彈100顆，及林韋廷所有iPhone廠牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），故尚未完成交易而未遂。另在汽車旅館附近之ＯＯ茶坊等待之許景隆、曹全德，則因久候擔心交易生變，乃於同日晚間8時9分許，一同前往汽車旅館察看，亦隨之為警查獲。並扣得曹全德所有iPhone廠牌門號0000000000號、許景隆所有三星廠牌門號0000000000號之行動電話各1支（各含SIM卡1張）。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司
法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件上訴人即被告許景隆（下稱被告許景隆）於警詢及本院審理時均稱：其因為小孩要支付學費及生活費，其才決定拿槍出售等語（見偵卷一第193頁、本院卷第286頁），於偵訊時亦稱：其因缺錢，才拿槍、彈出來出售等語（見偵卷二第136頁）；'上訴人即被告林韋廷（下稱被告林韋廷）於警詢、偵訊均供稱被告曹全德對其表示系爭槍、彈賣主要賣50萬元，其對買家報價70萬元，可以從中賺取20萬元等語。足見被告許景隆、林韋廷本即有販賣槍枝牟利之意圖，警方本於主動循線查緝之責，由線民林ＯＯ聯絡被告林韋廷，佯稱買賣槍枝，被告3人應允線民林ＯＯ之要約，待被告3人依約前往後，再由埋伏之員警一舉查獲，是被告3人原即有販賣槍枝之犯罪故意，並非因員警安排交易機會始萌生犯意，係合法之「誘捕偵查」（釣魚），非屬「陷害教唆」。被告林韋廷辯稱本案誘捕偵查之合法性容有疑義，尚待傳喚林ＯＯ加以釐清云云（見本院卷第54頁），自非可採。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件判決以下所引用上訴人即被告曹全德（下稱被告曹全德）、被告許景隆、被告林韋廷等各自以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告曹全德及其辯護人、被告林韋廷及其辯護人、被告許景隆及其辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢本判決以下所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之
情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告許景隆、林韋廷於偵訊、原審及本
院審理中（見偵卷二第91至101、135至147、219至221頁，原審卷一第160、161頁，原審卷二第306至309頁、本院卷第
193、286頁）、被告曹全德於本院準備程序及審理（見本院卷第193、286頁）坦承不諱，核與證人即在場之人陳ＯＯ於警詢時、證人即在場之人林ＯＯ於警詢、原審審理時證述情節相符（見偵卷二第11至13、31至41頁，原審卷二第283至295頁），並有上開槍、彈扣案 可佐 ，且有自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機畫面翻拍照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場及槍彈照片等件在卷可稽（見偵卷一第73至93、143至1
49、151至159、207至231、233至237頁，偵卷二第57至79）。而上開扣案之手槍2枝及子彈100顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈100顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣33顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局108年12月30日刑鑑字第1080094168號鑑定書乙份附卷足憑（見偵卷二第179至184頁）。足認被告3人之任意性自白與事實相符，堪以認定。
㈡被告曹全德於原審及其辯護人均辯稱：被告曹全德係基於幫
助之意思參與本案，只有代為聯繫買賣雙方，並無共同販賣手槍及子彈之犯意云云。然查，被告林韋廷於偵訊時供稱：伊透過一個大哥介紹認識被告曹全德，伊當時跟被告曹全德說買方的要求是兩枝制式手槍，後續就由被告曹全德去跟上游賣家聯絡，賣家就是被告許景隆，交易當天，渠等會合後，伊坐上被告許景隆的車，被告曹全德跟伊一起坐在後座，兩人都戴手套檢查槍枝外觀，以及作動是否正常，並清點子彈發數，經過伊與被告曹全德檢查後，認為這兩枝是不錯的手槍，一開始被告曹全德跟伊報價一枝手槍25萬元，兩枝手槍50萬元，但早期伊已經跟林ＯＯ報價一枝35萬元等語（見偵卷二第97至99頁）；被告林韋廷於原審審理作證時，雖多稱：沒印象、不確定云云，惟亦稱：在警詢時稱被告曹全德有向伊報價總共50萬元等情，係依當時有印象、確認的記憶去講的。交易當天伊跟被告曹全德說見面的時間、地點，由他再去轉達給被告許景隆，伊確實有跟檢察官說伊與被告曹全德一起檢查槍枝及子彈，只是主要操作是伊在操作，被告曹全德坐在我旁邊，驗槍時我有戴手套，被告曹全德也有戴手套等語（見本院卷一第364至370頁）。且被告曹全德於偵訊時供稱：被告林韋廷到了以後就坐上被告許景隆的車，我跟被告林韋廷坐在後座，在許景隆車上，林韋廷有檢查手槍，在那邊看了很久，我坐在旁邊看等語（見偵二卷第121頁），於原審審理時亦自承：伊一開始就有跟被告林韋廷說，賣方跟伊講的是50萬元等語（見原審卷一第384頁，原審卷二第309頁）。本院審酌被告曹全德既為被告林韋廷找尋槍枝及子彈之賣家，且居間聯繫並報價，自有關注系爭槍枝品質良窳之動機，且倘被告曹全德未與被告林韋廷一起檢查系爭槍枝，其何需與被告林韋廷一同坐在被告許景隆所駕駛之自小客車後座，並於被告林韋廷檢查槍枝時，其手亦戴手套，是被告林韋廷於偵訊所為上開陳述，應較合事理，而堪採信。被告曹全德於偵訊上開所述及被告林韋廷於原審上開證述，被告曹全德於被告林韋廷檢查槍枝時僅坐在旁邊看，無非避重就輕之詞，尚難據為有利被告曹全德之認定。是被告曹全德明知被告許景隆要販賣槍枝及子彈予證人林ＯＯ及真實姓名年籍不詳之買家，卻仍提供聯繫管道，使其等得以聯繫交易槍枝及子彈事宜，並由被告曹全德向買方報價，而被告曹全德除聯繫買賣雙方兩人之外，亦於交易當日全程在場，而現今手機、通訊軟體發達，互傳照片或隨時聯繫極為方便，縱買賣雙方本不認識，約見面交易亦無何困難之處，實無需被告曹全德到場。其後被告曹全德更隨被告林韋廷一同在車內檢查槍枝，並與被告林韋廷一同攜帶上開槍枝及子彈，前往交易地點，於被告林韋廷進汽車旅館交易時，亦在附近等待，又於被告林韋廷久未自汽車旅館出來時前往察看，被告曹全德顯然並非僅係基於幫助之犯意而為之，而係基於共同販賣之意思參與本案，是被告曹全德及其辯護人此部分所辯，洵非可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告3人之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法份子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法份子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。足見修正後即不再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。是依修正後之新法，持有、販賣「非制式手槍」不再依第8條第1項規定，而改依較重之第7條第1項規定處罰；而本案被告許景隆所持有、被告3人所販賣之手槍2枝，經鑑定結果，為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（非制式手槍），業如上述，於修正後，即分別應適用修正後同條例第7條第1項、第4項之未經許可販賣、持有非制式手槍予以論處。惟修正前同條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、同條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金700萬元以下罰金。」而修正後同條例第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、同條第4項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金。」修正後同條例第7條第1項、第4項之刑罰顯較修正前第8條第1項、第4項規定為重，是經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告3人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告3人分別應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項之規定論處。
㈡共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第8155號判決參照）。查被告3人既有販賣上開槍枝及子彈之故意，並已與買家林ＯＯ就買賣標的及價金達成合意，再由被告3人共同攜帶上開槍枝及子彈，前往交易地點進行交易，洵已著手實施販賣上開槍枝及子彈之行為，僅因員警伺機將其等逮捕，事實上無法完成買賣上開槍枝及子彈之行為，僅止於未遂階段，故均應論以非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈未遂罪。
㈢核被告林韋廷、曹全德所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及（現行）同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告許景隆就犯罪事實欄一部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及（現行）同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄二部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及（現行）同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。就犯罪事實欄二部分，公訴人原認被告3人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之未經許可販賣手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪，惟經公訴檢察官於原審審理中當庭更正此部分起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪（見原審卷一第162頁）。並經本院告知被告3人更正後之罪名，已無礙被告3人防禦權之行使，尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。被告3人就犯罪事實欄二部分之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈣被告3人就犯罪事實欄二販賣前開槍彈前持有該等槍彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則
上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人於著手後，改變其原來主觀犯意者，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，以及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，固可認為犯意變更；否則，即屬另行起意，仍應評價為數罪（最高法院108年度台上字第1815號判決意旨參照）。經查，被告許景隆於偵訊及原審審理時均供稱：伊拿到本案之槍彈後，原本都沒有想要賣，是到後面伊缺錢，伊兒子要讀大學，林ＯＯ又一直打電話來問，伊考慮之後才決定賣槍等語（見偵卷一第193頁、原審卷一第387至389頁）。是被告許景隆自106年間起即持有手槍、子彈，而遲至108年8月某時，經被告曹全德詢問有無槍彈可供出售，被告許景隆因缺錢花用，始決定出售所持有之槍彈，顯見被告許景隆持有上開槍彈之際，並非意在販賣，係另行起意與被告曹全德、林韋廷共同販賣本件槍彈，則被告許景隆就犯罪事實欄一、二所為，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告許景隆及其辯護人均辯稱：被告許景隆持有槍彈之行為，應為販賣之低度行為而被吸收，應僅成立一罪云云，容有未洽，並非可採。
㈥被告許景隆就犯罪事實欄一同時持有上開手槍、子彈而犯數
罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。又被告3人就犯罪事實欄二同時地以一行為販賣上開手槍、子彈而犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之非法販賣改造手槍未遂罪處斷。
㈦倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之
裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯，有最高法院104年度第6次刑事庭會議決議及該院105年度台上字第3305號刑事判決意旨可資參照。查被告曹全德前因妨害自由案件經本院104年度上訴字第1287號刑事判決判處有期徒刑1年4月（下稱甲案），於105年3月14日確定，旋於同年5月31日入監服刑，至106年6月9日假釋出監付保護管束，迨106年9月8日假釋期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢。嗣又因槍砲案件經本院於107年3月27日以106年度上訴字第1786號刑事判決判處有期徒刑5年2月（下稱乙案），上訴後，經最高法院以107年度台上字第4895號刑事判決上訴駁回確定。甲案、乙案嗣經本院108年度聲字第778號裁定定應執行有期徒刑6年，而於108年5月1日確定，被告曹全德乃又於108年9月5日入監服刑（指揮書執畢日期為113年3月5日）；被告許景隆前因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1838號判決，判處有期徒刑12年確定，甫於106年2月21日執行完畢，有被告曹全德、許景隆之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告曹全德於甲案執行完畢，被告許景隆於強盜案執行完畢後，均於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告曹全德於甲案受刑之執行完畢後，旋又再犯較重之本案販賣改造手槍及子彈犯行；被告許景隆對前案所受刑之執行欠缺警惕，於前案甫執行完畢，即非法持有改造手槍及子彈，其後再起意販賣，堪認其等均具有特別惡性，法治觀念薄弱，心存僥倖，對於刑罰之反應力薄弱，縱加重其最低法定刑，尚不致造成被告曹全德、許景隆各自所受處罰逾越其應負擔之罪責，使其等人身自由遭受過苛侵害之虞，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項之規定，就被告許景隆所犯非法持有改造手槍罪部分，加重其刑；就被告曹全德、許景隆所犯非法販賣改造手槍未遂罪部分，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，亦應依法加重其刑。
㈧被告3人雖已著手販賣槍彈，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
是被告林韋廷應依上開規定減輕其刑；被告曹全德、許景隆部分，則除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分依法先加重後減輕之。
㈨槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定
，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年度台上字第5649號判決參照）。經查，證人即查獲本件之臺中市第二分局偵查隊小隊長廖ＯＯ於原審審理時證稱：本案係警方接獲線報檢舉，線民舉報被告林韋廷要交易槍砲，當時先控制在房間內交付槍砲之被告林韋廷，又因線報有說是兩臺車，且因警方在現場部署，有看到被告曹全德、許景隆係與被告林韋廷一起前往，故於他們兩人從外面要進去汽車旅館裡面時，就將他們攔查、控制，我在外面監控我知道他們是跟林韋廷同夥的。然後拍外面4人（按即曹全德、許景隆、陳ＯＯ、林ＯＯ）的照片給被告林韋廷指認，因為線民不知道槍是誰的，經被告林韋廷指認後確定槍枝是由被告許景隆拿來的，警方就把外面4人跟被告林韋廷一起帶回偵查隊偵辦等語（見原審卷第149至151頁）。依上開證人所述，警方依據線報情資及在現場部署警力見被告3人一起前來交易地點等情，即已合理懷疑被告3人係前來交易槍枝之同夥，而於被告林韋廷指認被告許景隆是帶槍來的人之前，就對被告許景隆、曹全德予以攔查、控制。顯然被告林韋廷供述槍枝來源之前，警方即已查獲共犯即被告許景隆、曹全德涉嫌本案犯罪。故被告林韋廷即使於偵、審自白本案犯罪，並供述槍枝來源，然警方並非因其供述始查獲共犯許景隆涉案，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定不符，無適用該規定減免其刑之餘地。
㈩刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其
刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是如「自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」者，仍與上開條例減輕或免除其刑之規定不符，倘有單純自首，固得依刑法第62條前段規定減輕其刑。然刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此有最高法院97年度台上字第5969號判決可參。證人廖ＯＯ於原審審理時雖證稱：被告林韋廷當時僅指認被告許景隆，並未指認被告曹全德，被告曹全德涉案部分，警方並未事先掌握到，後來被告曹全德主動告知是由他負責聯絡，警方再查看被告曹全德的手機始確認等語（見原審卷二第155、156頁），然警方依據線報情資及在現場部署警力見被告3人一起前來交易地點等情，即已合理懷疑被告3人係前來交易槍枝之同夥，而於被告林韋廷指認被告許景隆是帶槍來的人之前，就對被告許景隆、曹全德予以攔查、控制，如上所述。可見，警方攔查、控制被告曹全德、許景隆時，即已合理懷疑其等二人與被告林韋廷共同涉犯本件販賣槍枝案件，而應認已發覺渠等犯罪。⒈則被告曹全德縱嗣後主動告知警方其係負責聯繫本件買賣槍彈事宜，依上述最高法院判決意旨，亦僅係自白犯罪，難認成立自首。故被告曹全德尚無從依刑法第62條關於自首規定減輕其刑。⒉證人廖ＯＯ於原審證稱：在被告林韋廷指認被告許景隆之前，被告許景隆本身沒有承認是他的槍，被告許景隆辯稱有說「不要為難其他的人」等語，是在警察局裡面才講的，伊很肯定，如果被告許景隆有跟其他警員坦承是他提供槍枝，其他警員一定會跟伊講，本件就是被告 林韋廷先 指認被告許景隆的，也沒有其他同仁提到被告許景隆在場有主動跟任何一個警察說槍是他帶來的等語。可知，本件係被告林韋廷先供出槍枝來源係被告許景隆，被告許景隆於警局始承認犯罪，亦有臺中市政府警察局第二分局警員 倪茂翔 製作之職務報告可佐（見原審卷一第337頁）。況在警方攔查、控制被告許景隆時，已合理懷疑其涉犯本案，是被告許景隆亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並報繳槍彈之情形，且無刑法第62條自首規定之適用。被告許景隆及其辯護人空言辯稱被告許景隆於查獲過程確實有自首之情形云云，顯非可採。另被告許景隆之辯護人聲請調取被告許景隆之警詢光碟、證人陳ＯＯ之警詢光碟，待證事項為：被告於製作警詢筆錄時有提到自首之情形；證人陳ＯＯ之警詢筆錄製作過程有瑕疵。及被告許景隆願自費接受測謊，待證事項：被告確實在進入ＯＯ汽車旅館後，再一遇到警員發生衝突後即行自首，時間早於員警對被告許景隆拍照前。然被告許景隆即使警詢坦承犯行，亦僅係自白，與自首無關，自無調取其警詢光碟必要；又無證據顯示證人陳ＯＯ之警詢筆錄製作過程有無瑕疵與被告許景隆是否自首有關聯性，自亦無調取必要。另被告許景隆於進入ＯＯ汽車旅館時，警方即已合理懷疑其涉犯本案之共犯，而對之加以攔查、控制，如上所述。是倘如被告許景隆所辯，其進入該汽車旅館與警方衝突後主動告知涉案情節，亦無從成立自首，從而，被告就此欲接受測謊，本院認無必要，附此敘明。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告許景隆於106年間即自其友人處取得系爭2支具有殺傷力之改造手槍及200顆子彈，而長時間非法持有系爭槍、彈，期間更持以試射，而剩餘100顆子彈，嗣因其缺錢花用，不思循正當途徑取得金錢周轉，竟另起意販賣系爭槍、彈牟利，而與被告曹全德、林韋廷共同販賣系爭槍、彈，被告曹全德除居間聯繫報價、交易時間、地點外，更於被告許景隆自北部攜帶系爭槍、彈南下台中時，與被告林韋廷坐上被告許景隆之自小客車後座一起檢驗系爭槍、彈，被告林韋廷負責聯繫買家交易時間、地點後，被告3人隨即一同前往交易地點，並由被告林韋廷持系爭槍、彈下車前往與買家交易，被告林韋廷並欲從中賺取差價20萬元，雖因遭警方適時查獲，未能完成交易而販賣未遂，然被告許景隆非法持有系爭槍、彈及被告3人共同販賣系爭槍、彈，因槍枝有2支、子彈多達百顆，對社會具有潛在危險，影響社會治安甚鉅，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言，縱宣告法定最低度刑，亦無情輕法重情形，難認被告3人得依刑法第59條酌減其刑。
四、原審認被告許景隆上開犯行事證明確，而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第5項、第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第5項、第1項，刑法第2條、第11條前段、第28條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，復爰審酌被告許景隆明知槍彈極易對他人之生命、身體造成傷害，卻仍持有、販賣如犯罪事實欄所示之槍彈，影響社會之治安，惟未及完成交易即為警查獲而未遂。被告許景隆自警詢、偵訊及審理均坦承犯行，及被告許景隆於警詢、偵訊時均稱：係因林ＯＯ向伊詢問是否有槍可賣時，剛好缺錢始起意販賣，當時陳ＯＯ有勸伊不要賣，伊說伊沒辦法，一定要弄些錢回來等語（見偵卷一第193頁，偵卷二第143至145頁），惟於原審審理時改稱：係林ＯＯ打電話給伊，一直拜託伊說他已經答應別人，如果槍交不出來他會很慘，伊才動了同情的心，才會幫林ＯＯ，如果不是他一直打電話纏著伊，就不會發生這些事情等語（見原審卷二第296至297頁）之卸責態度，暨被告許景隆自陳高中畢業，之前在市場當管理員，月薪2至4萬元，已婚，有一上大學之子，夫妻均有收入，住自家，每月開銷約2萬5,000元，不須負擔其母生活費，負債約幾十萬元等語之生活狀況等一切情狀，就非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金15萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；就非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂部分，量處有期徒刑3年，併科罰金20萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，復考量被告許景隆所犯之罪犯罪類型雖係持有槍枝子彈，再另行起意販賣上開槍枝子彈，惟此為2獨立犯行，於併合處罰時，其責任非難重複之程度不高，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告許景隆整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行有期徒刑4年8月，併科罰金25萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。且說明：扣案之上開改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，各含彈匣2個）及子彈67顆均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定沒收。扣案具殺傷力之子彈33顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。扣案之被告許景隆所有三星廠牌門號0000000000號之行動電話1支，係被告許景隆所有供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當。檢察官上訴，就此部分指摘原判決量刑過輕。惟本院審酌原審所量定之刑符合罪刑相當原則，難認有量刑過輕情形，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。被告許景隆上訴，辯稱：其所犯非法持有槍、彈（犯罪事實欄一部分）之低度行為應為非法販賣槍、彈未遂（指犯罪事實欄二部分）之高度行為所吸收，不另論罪。而非法販賣改造手槍未遂與非法販賣子彈未遂，應從一重之非法販賣改造手槍未遂處斷。犯罪事實一與犯罪事實二不應分論併罰。被告許景隆於查獲過程有自首，應依刑法第62規定減輕其刑。被告許景隆非主動販賣槍、彈，應無依累犯規定加重其刑必要。被告許景隆犯後坦承犯行，身體狀況非佳，請斟酌是否適用刑法第59條酌減其刑。被告許景隆係因林ＯＯ積欠其債務，林ＯＯ一直遊說被告許景隆拿出槍來，林ＯＯ就有辦法還被告許景隆錢，被告許景隆信以為真，才會攜槍到台中，後續聯絡買家及持槍到交易現場之人均非被告許景隆，被告許景隆實非本件販賣槍彈之核心主導人員，卻被判重刑，原審量刑有違比例原則云云。然查，被告許景隆如犯罪事實欄一、二之犯行，應依數罪分論併罰，且無成立自首，得依刑法第62條減輕其刑，亦無適用刑法第59條規定酌減其刑，均如前所述。原審斟酌被告許景隆刑罰加、減事由，復依刑法第57條規定具體審酌上述一切情狀，就被告許景隆所犯各罪，分別量定上開刑度，並定其應執行刑如上述，經核符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，難認有量刑過重情形。被告許景隆於警詢及本院審理時均稱：其因為小孩要支付學費及生活費，其才決定拿槍出售等語（見偵卷一第193頁、本院卷第286頁），於偵訊時亦稱：其因缺錢，才拿槍、彈出來出售等語（見偵卷二第136頁），足見被告許景隆確實因缺錢花用，始起意販賣系爭槍、彈。被告許景隆改口辯稱：其因林ＯＯ欠其債務及遊說始決定販售系爭槍枝云云，顯係事後卸責之詞，難以採信。又被告許景隆既為系爭槍枝所有人，其且大抵參與販賣槍、彈過程，核其實為本件販賣槍、彈之核心人物無訛。被告許景隆以其非核心主導人物為由，指摘原判決對其量刑過重，不符合比例原則云云，亦不足採。從而，被告許景隆之上訴，為無理由，亦應駁回。
五、原審就被告曹全德、林韋廷上開犯行，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然①被告曹全德應構成累犯並依法加重其刑，且被告曹全德無自首可言，均如前述。原審未察，未論及被告曹全德為累犯及依法加重其刑，且誤認被告曹全德成立自首，而適用刑法第62條減輕其刑，不無違誤。②被告林韋廷即使於偵、審自白本案犯罪，並供述槍枝來源，然警方並非因其供述始查獲共犯許景隆涉案，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定不符，無適用該規定減免其刑之餘地，亦如前述。原審未予詳查，率認警方因被告林韋廷供述槍枝來源而查獲共犯許景隆涉案，適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑，亦有不當。被告林韋廷上訴指摘原判決量刑未審酌因林ＯＯ欠其三萬元債務，故意設計、誘導其，其為了拿到林ＯＯ積欠之3萬元，以償還軍中袍澤，自始其並非貪圖買賣槍枝利益，且本案買賣槍枝未遂，對社會未產生實害之風險等情，致未量處被告最低刑即有期徒刑10月，自非妥適。及原審未予被告林韋廷緩刑宣告，於法亦有未洽云云。然被告林韋廷於警詢、偵訊均供稱被告曹全德對其表示系爭槍、彈賣主要賣50萬元，其對買家報價70萬元，可以從中賺取20萬元等語，顯然被告林韋廷係為貪圖買賣槍枝之利益而為本案犯行，其所辯受林ＯＯ設計誘導，為了拿到林ＯＯ積欠的3萬元償還軍中袍澤，始犯本案云云，並非可採。又被告林韋廷販賣系爭槍、彈未遂，對社會治安影響甚鉅，原審未予緩刑宣告，並無不當。是被告林韋廷之上訴並無理由。被告曹全德上訴辯稱：其從頭到尾都是基於幫助的意思參與本案，應僅該當販賣槍、彈之幫助犯，而非共同正犯。請斟酌是否適用刑法第59條規定酌減其刑云云。然被告曹全德係基於共同販賣之意思參與本案，與被告林韋廷、許景隆有販賣系爭槍彈之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其所犯亦無適用刑法第59條規定酌減其刑，均如前述。是被告曹全德之上訴亦無理由。然檢察官上訴指摘原審認被告曹全德成立自首，依刑法第62條減輕其刑；被告林韋廷於偵、審自白，並供出槍枝來源，因而查獲共犯即被告許景隆，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第第18條第4項減輕其刑，均有未當，為有理由，應由本院將原判決關於被告曹全德、林韋廷部分撤銷改判。爰審酌被告林韋廷、曹全德明知槍彈極易對他人之生命、身體造成傷害，卻仍販賣如犯罪事實欄所示之槍彈，嚴重影響社會之治安，惟未及完成交易即為警查獲而未遂。並考量被告曹全德前有妨害自由、槍砲前科，又再為本件販賣槍彈未遂之犯行；被告林韋廷於偵、審始終坦承犯行，被告曹全德雖於本院審理坦承犯行，然於偵查及原審僅坦承有幫助犯行，否認共同販賣未遂之犯後態度，暨被告曹全德自陳國中畢業，在家裡工廠做焊接工作，月薪2至4萬元，未婚無子女，每月租屋租金1萬元，不須負擔父母生活費用，無負債貸款等語；被告林韋廷自陳高中畢業，在粥店工作，月薪2萬6,000元至2萬7,000元，未婚無子女，住自家，無須負擔家人生活費用，負債約400萬元等語（見原審卷二第第309至310頁）之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告曹全德、林韋廷所受宣告之刑已逾有期徒刑2年，均不符合緩刑要件，故不併為緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收：㈠扣案之上開改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000號、0000
000000號，各含彈匣2個）及子彈67顆均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定沒收。
㈡扣案具殺傷力之子彈33顆，業經內政部警政署刑事警察局於
鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢扣案之被告曹全德所有iPhone廠牌門號0000000000號、被告
林韋廷所有iPhone廠牌門號0000000000號之行動電話各1支（各含SIM卡1張），分別為被告曹全德、林韋廷所有之供本案犯罪所用之物，業據被告曹全德、林韋廷於原審審理中供承在卷（見原審卷一第161至162頁），均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈣扣案之行車紀錄器記憶卡，查無其他積極證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國110年10月13日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林育萱中華民國110年10月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。