裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1244號刑事判決
裁判日期：民國112年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1244號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝政憲指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30764號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣含第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國111年7月4日前某時，使用社交軟體Twitter，以暱稱「新竹裝備商飲料（符號）咖啡（符號）」上網刊登出售摻有上述毒品之混合毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）廣告。嗣警方執行網路巡邏發現上情，佯裝買家與乙○○聯絡表示欲購買毒品咖啡包之意，乙○○同意以新臺幣（下同）9,000元為條件，與警員確定交易毒品咖啡20包，並於111年7月7日晚間8時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往桃園市大園區中正三街與和平二街口，並攜帶毒品咖啡包至上開地點，欲販賣予佯裝買家之員警時，經警員表明身分逮捕，並扣得如附表編號1至3所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院111年度訴字第1244號〈下稱本院卷〉第84頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序
及審理時均坦承不諱（111年度偵字第30764號卷〈下稱偵卷〉第19至25、99至101頁，本院卷第81至86、111至113頁），並有桃園市政府警察局大園分局警員職務報告1份、社群軟體Twitter訊息及WeChat對話紀錄截圖共29幀、通話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品及現場照片共54張附卷可佐（見偵卷第13、33至37、61至90頁），又扣案毒品咖啡包共42包經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）等成分，有內政部警政署刑事警察局111年8月11日刑鑑字第1110077325號鑑定書附卷可稽（見偵卷第117至118頁），復有扣案如附表編號1至3所示之物在卷足憑。
㈡按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各
有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告於警詢、偵查中及本院審理供稱：扣案毒品咖啡包，係以每包200元向 陳偉 之人購得，再以每包400元售出，每交易成功1包，要再回給陳偉50元的利潤，其餘為自己的所得等語（見偵字卷第12、100頁，本院卷第83頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告上開任意性自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪（包括同
條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查扣案咖啡包42包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）等成分，業如前述，為混合二種以上且屬相同級別毒品，是被告販賣該毒品咖啡包，依同條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本件被告係使用Twitter社群軟體散佈販賣毒品之訊息，本件警員因執行網路巡邏後查得被告所發送之上開廣告訊息，再使用WeChat與被告聯絡購買毒品，被告並依約攜帶上開毒品咖啡包共20包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而止於販賣未遂。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告於著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。按毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而公訴意旨認被告所犯僅係販賣第三級毒品未遂罪云云，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名及權利（見本院卷第113頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，起訴法條應予變更。
㈣被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，應依毒品危害防
制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈥被告著手於販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯行之實行
而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈦被告就上開販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂之犯行
，於偵查、本院準備程序及審理中均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理時，均陳稱其所販賣之毒品咖啡包係向陳偉所購得等語（見偵卷第21至24、100至101頁，本院卷第83頁），而桃園市政府警察局大園分局依被告所提供之線索因而查獲正犯陳偉到案，陳偉並已坦承販賣第三級毒品咖啡包予被告之事實，而移送桃園地檢署，由檢察官以111年度偵字第31269號偵辦中等情，有該局111年10月17日園警分刑字第1110037047號函暨所附查獲資料、桃園地檢署111年10月18日丙○秀建111偵30764字第1119123564號函各1份在卷足稽（見本院卷第23至57頁），足見被告確已供出其毒品來源而查獲上游，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依法減輕其刑。
㈨被告有前揭2種以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減之。
㈩爰以行為人之責任為基礎，除前開構成累犯之資料不重複評
價，審酌販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，其知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，為圖販賣毒品之利益，仍透過網際網路，欲販賣第三級毒品予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其其犯罪動機、目的、販毒之數量非鉅，本件為警方所查獲而未散佈，暨被告自陳高職畢業之智識程度、從事白牌計程車司機兼做理髮師，月入約5至6萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」、「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。」刑法第74條第1項第1款、第2項第5款分別定有明文。查被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，業如上述，本院審酌被告行為時年僅29歲，暨前述犯罪動機及上揭各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑期間如主文所示，以勵自新。另為使被告記取教訓，謹言慎行，避免再犯，爰命其等應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。被告須於緩刑期間審慎行事，如於期間內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克（嗣於109年1月15日修正為5公克）以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重達一定數量以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（舊法）之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第7150號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示之咖啡包共42包，經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）等成分，有前開毒品成分鑑定書1份附卷可佐，上開物品係被告所有供本件販賣或意圖販賣而持有之物，已構成犯罪，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，為沒收之諭知。至包裹上開毒品之鋁箔包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
1.扣案如附表編號3所示之手機1支為被告所有，用以刊登販賣毒品訊息及與買家聯繫交易毒品事實所用之物，此據被告供述在卷（見本院卷第83頁），故此手機本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.至扣案如附表編號4所示之手機1支及編號5所示之記憶卡1張，為被告所有供其播放音樂使用，而與本案販賣毒品行為無關等情，業據被告供述在卷（見本院卷第83、111頁），且無證據證明該手機及記憶卡係供本件販賣毒品之用，爰不予宣告沒收。
㈢至被告於本案因未及販賣即被查獲，並未有犯罪所得，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國112年4月19日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官廖奕淳
法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳泳儐中華民國112年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表：扣案物品編號物品名稱/數量所有人/持有人鑑定結果是否沒收1毒品咖啡包（ANGEL包裝）40包乙○○內政部警政署刑事警察局111年8月11日刑鑑字第1110077325號鑑定書：編號1至40，經檢視為藍色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重228.54公克（包裝總重約46.00公克），驗前總淨重約182.54公克。因鑑定取樣1.36公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估驗前總純質淨重約3.65公克（見偵卷第117至118頁）是（供本件販賣或意圖販賣而持有之違禁物）2毒品咖啡包（ANGEL包裝）2包內政部警政署刑事警察局111年8月11日刑鑑字第1110077325號鑑定書：編號41至42，經檢視為藍色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重11.66公克（包裝總重約2.36公克），驗前總淨重約9.3公克。因鑑定取樣1.34公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%，推估驗前總純質淨重約0.27公克（見偵卷第117頁）3iPhone12手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）是（供犯罪之用）4iPhone8Plus手機1支（IMEI碼：000000000000000，不含門號）否（與本案無關）5記憶卡1張否（與本案無關）