裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第943號刑事判決
裁判日期：民國95年03月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第943號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行他案中）被告壬○○
（現於臺灣高雄監獄執行他案中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第141號、第4606號）暨移送併案審理（94年度偵字第9885號、第9889號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續攜帶兇器毀壞門扇竊盜，處有期徒刑貳年，扣案之T型扳手壹支、剪刀壹支、螺絲起子壹支均沒收。
壬○○共同連續攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，有有期徒刑壹年。扣案之T型扳手壹支沒收。
事實
一、壬○○曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經本院89年9月28日以89年易字第3380號刑事判決有期徒刑6月確定；於89年10月9日以89年度易緝字第208號刑事判決判處有期徒刑1年6月，嗣經上訴由臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，應執行有期徒刑1年10月確定，並於92年3月27日經假釋付保護管束，而於92年9月1日保護管束期滿執行完畢。
二、丙○○單獨或與壬○○，或與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表所示之時地，連續為附表所示之竊取財物行為，嗣分別於附表所示之時地為警查獲。
三、案經被害人庚○○、癸○○、丑○○、卯○○、子○○訴請高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、程序部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：證人丙○○於本院以證人之身分行交互詰問後，與其在警詢時就被告壬○○於93年12月18日上午4時30分許是否有共同竊取 劉漢強 所有之物品之陳述不符，本院審酌丙○○於警詢時明確供出被告壬○○對於竊取劉漢強所有之物品一事全部知悉等情，且於偵訊時及本院審理時均未辯稱上開警詢之陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事，足見上開陳述之信用性應可獲得確保，且被告壬○○於警詢時對於被告丙○○竊取劉漢強所有電腦一組亦知悉之甚詳，且亦知悉被告丙○○竊取三全國際有限公司車牌0000000之自小客車，足見被告壬○○就被告丙○○行竊過程均全程在場，被告壬○○實難諉為不知被告丙○○行竊，證人丙○○於警訊之供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認證人丙○○於警詢時之陳述具有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告於本院準備程序及審判程序中就公訴人所提之供述證據及書面證據均不爭執，揆諸前開說明，本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力，合先敘明。
二、實體部分
（一）訊據壬○○否認有附表所示編號7、11之竊盜犯行，辯稱：附表編號7所示之事實，雖有與被告丙○○一同前往高雄縣鳳山市○○路○○○號三全租車行，但並不知悉被告丙○○係為行竊等語，至於附表編號11之事實，則否認有竊取己○○所有之鐵板等物品云云，經查，
1、附表編號7部分被告丙○○於警詢時供述「（問：你是於何時、何地、與何人？侵入租車行竊取財物及該車行自小客竊走駛離？請途明當時分工狀況與行竊過程？）我是於93年12月18日4時30分許由壬○○騎乘機車載我前往高雄縣鳳山市○○路○○○號三全汽車出租公司，由壬○○在外把風，而我再使用T字扳手撬開車行大門侵入行竊，後再拿車行內自小客遙控器將停於店外自小客車駛離。」、「（問：你與壬○○是何關係？有無仇恨？ 黃男 是否知道你侵入租車行竊取財物及將該車行自小客車竊走？）朋友關係，沒有仇恨。他全都知悉」等語（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第4頁、第5頁），並對於三全汽車出租公司外之監視器所錄之男子2人坦承確實係其與被告壬○○，亦有監視錄影帶翻攝照片1紙在卷可查（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第22頁），上開被告丙○○所述及照片所示，被告壬○○顯與被告丙○○共同參與竊盜犯行，而由被告丙○○侵入三全汽車出租公司竊盜，被告壬○○在外把風，核與被告壬○○於警訊時供述：「（問：你是於何時、何地搭載丙○○自車行侵入租車行竊取財物及將該車行自小客車竊走駛離？請述明當時分工狀況與行竊過程？）我是於93年12月18日4時30分許騎乘機車搭載丙○○前往高雄縣鳳山市○○路○○○號三全汽車出租公司，由丙○○侵入該車行行竊，而我在外面等待之後我騎摩托車，丙○○則將該車行所有自小客車竊取走後分別駛離。」、「（問：丙○○進入車行竊取何物？）我只看見他竊取電腦一組，其餘不知道」等語（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第10頁、第11頁），亦足認被告壬○○於被告丙○○進入三全汽車出租公司竊盜時確實在外等候，且被告壬○○亦確有看見被告丙○○從三全汽車出租公司竊取電腦及將停於三全汽車出租公司外面之車牌號碼0000-00自小客車1輛駛離，衡諸被告丙○○侵入三全汽車出租公司之時點為凌晨4時30分，被告壬○○實難諉為不知被告丙○○竊盜犯行，被告丙○○以證人身分於本院審理證述被告壬○○並不知悉其竊盜犯行，僅告知要找朋友等語，惟此與被告丙○○於警詢中所述情節有違，且被告丙○○於本院審理證述進入三全汽車出租公司時並未開電燈，且未告知被告壬○○要拿電腦等語（參見本院審理卷第96頁），倘若被告丙○○進入三全汽車出租公司果真係為找尋友人，又豈會連屋內電燈均未打開？被告告壬○○在外等候又豈會沒有注意此異狀？另被告丙○○又從屋內拿出電腦1組，亦為被告壬○○所親見，亦與被告丙○○所述前往三全汽車出租公司找朋友之目的有違，被告丙○○於本院審理時之證述顯係迴護被告壬○○之詞，即非可採。被告壬○○明知被告丙○○侵入三全汽車出租公司係為竊盜，仍在外接應，嗣被告丙○○竊取三全汽車出租公司屋內財物完畢後，並竊取三全汽車出租公司屋外之自小客車後，始一同駛離，亦可認被告壬○○係負責在三全汽車出租公司屋外擔任把風接應之工作，被告壬○○辯稱並未參與被告丙○○竊盜犯行，顯不足採。此外，復有被害人丑○○於警詢對於失竊情節指訴綦詳（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第1頁），並有丑○○出具之贓物領據1紙在卷可憑（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第20頁）、高雄縣警察局鳳山分局忠孝派出所之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第18頁至第19頁）、失竊現場照片5幀（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第26頁至第28頁）及車籍作業系統─查詢認可資料（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第61頁），被告壬○○加重竊盜犯行，應堪認定。
2、附表編號11部分訊據被告壬○○於本院準備程序中坦承有看見白鐵置放於廢棄市場，並有下車查看，想要拿白鐵等情（參見本院審理卷第153頁至第154頁），核與證人己○○於本院審理時所述情節大致相符，證人己○○雖於本院審理時證述被告壬○○已將鐵板等物竊走等語，惟此與證人己○○於警詢中所述情節有違，按人之記憶會隨時間流逝而遞減，證人己○○於距離案發時點最近之警詢中供述撞見被告壬○○欲竊取鐵板等語，並未供述被告壬○○有竊取鐵板得逞，自應依其警詢時之供述較為可採，被告壬○○既坦承於案發時點確有出現在高雄縣鳳山市○○街○巷○號前，且有下車蒐尋財物，並想要拿取鐵塊，經證人己○○制止才離開等語（參見本院審理卷第188頁），按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。又究係預備竊盜或竊盜未遂，則專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告壬○○下車查看鐵塊，即已開始搜尋財物，已如前述，顯屬著手竊盜犯行，然尚未將竊盜客體即他人財物移入一己實力支配之下，應屬竊盜未遂，被告壬○○竊盜未遂犯行應堪認定。
（二）訊據被告丙○○就附表編號1至10、12至13號所示之犯行均坦承不諱，復有附表編號1被害人庚○○警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第15頁至第16頁）、現場照片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第59頁）；附表編號2被害人戊○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第61頁反面至第62頁）、現場相片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第13頁反面）；編號3被害人辰○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第
876號第66頁）、現場相片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第49頁反面）；編號4被害人癸○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第17頁）、現場照片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第57頁）、現場勘查採證紀錄報告表、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0930248903號鑑驗書（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第
22、23頁）；編號5：被害人辛○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第70頁至第71頁）；編號6被害人丁○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第72頁）、現場相片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第49頁）；編號7被害人丑○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第1頁）、並有丑○○出具之贓物領據1紙在卷可憑（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第20頁）、高雄縣警察局鳳山分局忠孝派出所之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第18頁至第19頁）、失竊現場照片5幀（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第26頁至第28頁）、監視錄影翻拍相片1幀（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第2981號第22頁）、車籍作業系統─查詢認可資料（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第61頁）；編號8被害人寅○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第78頁）、現場相片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第87
6號第21頁）；編號9被害人乙○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第76頁）、現場相片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第48頁反面）；編號10被害人巳○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第74頁至第75頁）、現場相片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第50頁反面）；編號12被害人卯○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第27頁）、證人 林祝順 於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第29頁至第31頁）、現場照片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第35頁）、車籍作業系統─查詢認可資料（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第36頁）；編號13被害人子○○於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第37頁至第39頁）證人 利建璋 於警詢之證述（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第47頁至第50頁）、被害人子○○出具贓物認領保管單（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第46頁）、現場照片（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第58頁
）、車籍作業系統─查詢認可資料（高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第0940000364號第36頁）1份等在卷可查，被告丙○○自白與事實相符堪信為真實，被告丙○○連續加重竊盜犯行，應堪認定。
（三）論罪科刑部分
1、被告壬○○部分就附表編號7部分所示之犯罪事實，被告丙○○係持剪刀及T型扳手破壞三全租車行大門入內行竊，按刑法第321條第1項第3款之所指之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照），被告丙○○所持Ｔ字型板手及剪刀，足以破壞大門，可見質地堅硬尖銳，若持以攻擊他人，顯足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自屬於客觀上具有危險性之兇器；是核被告壬○○所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另證人丑○○並未供述三全租車行有供人居住，被告丙○○雖於夜間侵入三全租車行，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間。被告壬○○與被告丙○○就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就附表編號11部分，核與被告壬○○係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。其已著手於竊盜犯行實施，惟因尚未竊得財物即為證人己○○發現而未獲財物，為未遂犯。被告壬○○所犯上開加重竊盜既遂罪及普通竊盜未遂罪，時間緊接，所犯又係基本構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以情節較重之攜帶兇器毀損門扇竊盜一罪論處，並加重其刑。又本件公訴意旨雖未就被告壬○○如附表編號11部分之竊盜未遂犯行予以起訴，惟此部分與起訴部分之犯行，既有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴之效力所及，本院自得一併予以審理。
2、被告丙○○就附表編號1所示之犯罪事實，被告丙○○係持螺絲起子破壞佳樂推拿坊之大門入內行竊，按刑法第321條第1項第3款之所指之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照），被告丙○○所持螺絲起子，足以破壞大門，可見質地堅硬尖銳，若持以攻擊他人，顯足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自屬於客觀上具有危險性之兇器，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人庚○○並未供述佳樂推拿坊一樓係供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入佳樂推拿坊，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間；附表編號2所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人戊○○並未供述該處係供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入，自與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間，至於刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」專指門戶而，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言（參見司法院（73」廳刑一字第603號函示意見），被告丙○○破壞高雄縣鳳山市○○路○段○○號建築物大門，自屬該當該款之構成要件，公訴人認此部分僅構成攜帶兇器竊盜，容有誤會。被告與甲○○就此部分犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（甲○○雖於本院審理時到庭證述否認有與被告丙○○共同本件犯行，惟被告丙○○迭於警詢及本院審理時均坦承確與甲○○共犯本案，且甲○○於警詢亦坦承有與被告丙○○共犯此案，因此本院認為就此部分甲○○應與被告丙○○有共犯關係）；附表編號3所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人辰○○明確供述該處並非供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間，至於刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」專指門戶而，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言（參見司法院（73」廳刑一字第603號函示意見），被告丙○○破壞高雄縣○○鄉○○路○號建築物大門，自屬該當該款之構成要件，公訴人認此部分僅構成攜帶兇器竊盜，容有誤會。被告丙○○與甲○○就此部分犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（甲○○雖於本院審理時到庭證述否認有與被告丙○○共同本件犯行，惟被告丙○○迭於警詢及本院審理時均坦承確與甲○○共犯本案，且甲○○於警詢亦坦承有與被告丙○○共犯此案，因此本院認為就此部分甲○○應與被告丙○○有共犯關係）；附表編號4所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人癸○○並未供述該處係供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間；附表編號5所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪，另被害人辛○○於警詢時並未供述該處係供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間，公訴人認此部分構成夜間侵入住宅或有人居住之建築物，容有誤會。
附表編號6所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人丁○○並未供述該處係供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間，公訴人認此部分構成夜間侵入住宅或有人居住之建築物，容有誤會。被告丙○○與甲○○就此部分犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（甲○○雖於本院審理時到庭證述否認有與被告丙○○共同本件犯行，惟被告丙○○迭於警詢及本院審理時均坦承確與甲○○共犯本案，且甲○○於警詢亦坦承有與被告丙○○共犯此案，因此本院認為就此部分甲○○應與被告丙○○有共犯關係）；附表編號7所示之犯罪事實，核其所為係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另證人丑○○並未供述三全租車行有供人居住，被告丙○○雖於夜間侵入三全租車行，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間。被告丙○○與被告壬○○就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；附表編號8所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，另被害人寅○○並未供述該處係供人居住之場所，被告丙○○雖於夜間侵入，仍與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間，被告丙○○與甲○○就此部分犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（甲○○雖於本院審理時到庭證述否認有與被告丙○○共同本件犯行，惟被告丙○○迭於警詢及本院審理時均坦承確與甲○○共犯本案，且甲○○於警詢亦坦承有與被告丙○○共犯此案，因此本院認為就此部分甲○○應與被告丙○○有共犯關係）；附表編號9所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，該檳榔攤從現場照片觀之，無法辨別是否屬於一般定著物，而公訴人亦認定僅屬於動產，即無刑法第321條第1項第1款、2款構成要件之適用，併此敘明。被告丙○○與甲○○就此部分犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（甲○○雖於本院審理時到庭證述否認有與被告丙○○共同本件犯行，惟被告丙○○迭於警詢及本院審理時均坦承確與甲○○共犯本案，且甲○○於警詢亦坦承有與被告丙○○共犯此案，因此本院認為就此部分甲○○應與被告丙○○有共犯關係）；附表編號10所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款毀損門扇竊盜罪，另被害人巳○○於警詢係供稱「（問：你今（18）日因何接受警訊筆錄？）警方為偵辦竊盜案所以今日前來我所經營護膚店查證，所以接受警訊。
」等語，巳○○僅就竊盜接受警方詢問，亦非主動報案，此從警詢訊問中被害人亦自述並未就竊盜案報警處理，（參見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第876號第74頁至第75頁），且警詢並未提及其他事，末於員警訊問是否要對被告丙○○提出告訴時，被害人巳○○亦僅言及請警方依處理，亦難解為巳○○已就侵入他人住宅部分提起告訴（參見最高法院94年台非字第163號判決意旨），因此公訴人認被害人巳○○已就侵入住宅提出告訴，容有誤會。
被告丙○○與甲○○就此部分犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（甲○○雖於本院審理時到庭證述否認有與被告丙○○共同本件犯行，惟被告丙○○迭於警詢及本院審理時均坦承確與甲○○共犯本案，且甲○○於警詢亦坦承有與被告丙○○共犯此案，因此本院認為就此部分甲○○應與被告丙○○有共犯關係）；附表編號12所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人卯○○明確供述該處非供人居住之場所，自與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間；附表編號13所示之犯罪事實，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，另被害人子○○並未供述該處係供人居住之場所，自與刑法第321條第1項第1款之構成要件有間。被告丙○○所犯上開加重竊盜及普通竊盜罪，時間緊接，所犯又係基本構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以情節較重之攜帶兇器毀損門扇竊盜一罪論處，並加重其刑，原起訴公訴人雖認被告丙○○係臨時起意，應分論併罰，惟公訴人另以附表編號2、3、5、6、8、9、10認被告丙○○係連續犯而移送併辦，且蒞庭公訴人亦認為併案部分與起訴部分均為連續犯，本院基於檢察一體，且被告丙○○亦稱上開竊盜均係為吸毒缺錢而為之，應係基於概括犯意之竊盜計劃，係屬連續犯。又本件公訴意旨雖未就被告丙○○如附表編號2、3、5、6、8、9、10部分之加重竊盜及普通竊盜犯行予以起訴，惟此部分與起訴部分之犯行，既有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴之效力所及，本院自得一併予以審理。
3、被告壬○○曾於89年間因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經本院89年9月28日以89年易字第3380號刑事判決有期徒刑6月確定；於89年10月9日以89年度易緝字第208號刑事判決判處有期徒刑1年6月，嗣經上訴由臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，應執行有期徒刑1年
10月確定，並於92年3月27日經假釋付保護管束，而於92年9月1日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。爰審酌被告2人正值青年，不思自食其力，為貪圖私利，即恣意竊取他人財物，所為不足取，惟念其犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）應沒收之物扣案之T型扳手1支係被告丙○○所有且係供附表編號7所示之加重竊盜所用之物，業據被告丙○○供承在卷（參見94年度偵字第141號偵查卷第22頁），另未扣案之剪刀、螺絲起子各1支被告丙○○並未否認起訴書所認定為其所有用以竊盜之用，爰一併依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至於其於扣案物品與本案竊盜無關，爰不宣告沒收，併此敘明。
（五）不另為無罪之諭知及退回公訴人另行處理部分公訴人另移送併辦及起訴認定部分：
1、於93年8月間某日凌晨3時許，丙○○、甲○○在高雄縣鳳山市○○路○○○號「阿蘭卡拉OK」，2人共乘甲○○所有之機車至前揭地點，由丙○○持剪刀破壞前門鐵門鎖進入屋內，竊取 柳蕙蘭 所有之啤酒、香煙、電話機（價值約2萬元）、現金1萬餘元，甲○○在外把風，
得手後逃逸。嗣甲○○於94年3月29日23時37分許在高雄縣鳳山市○○路段遭警逮捕後，查悉上情，因認被告涉犯刑法第321條第1項第2款攜帶兇器竊盜罪嫌。
2、93年10月間某日凌晨0時許，丙○○在高雄縣○○鄉○○路107之17附4號「超然檳榔攤」，持剪刀1支破壞檳榔攤之鐵捲門後侵入檳榔攤，竊取零錢約1千餘元及香煙約30至40包，得手後逃逸，因認被告丙○○涉犯刑法第321條第1項第2、3款攜帶兇器毀損門扇竊盜罪嫌。
3、於93年10月間某日上午6時許，被告丙○○在高雄縣鳳山市○○路○○○號「金龜檳榔攤」，持剪刀1支破壞檳榔攤之鐵捲門後侵入檳榔攤，竊取筆記型電腦1部及香煙1批，因認被告丙○○涉犯刑法第321條第1項第2款攜帶兇器竊盜罪嫌。
按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第
128號判例可參。被告丙○○否認有與甲○○共同前往阿蘭卡拉OK行竊，而證人甲○○於本院審理時亦證述並未與被告丙○○行竊，另就公訴人所提及併案之證據清單就此部分除被告丙○○於警詢之自白外，現場照片及被害人柳蕙蘭之供述均僅證明阿蘭卡拉OK確有失竊乙節，無從認定被告丙○○確有公訴人所指之犯行，至於上開2、3部分亦僅有被告丙○○之自白，除此之外，並非被害人陳述確有失竊，或其他事證足認被告丙○○之自白與事實相符，是以，上開公訴人所認犯行，本院查無其他積極事證足認被告丙○○確有公訴人所指之犯行，上開1部分為公訴人併辦部分，爰退回公訴人另行依法處理，至2、3部分由於蒞庭公訴人認與論罪科刑部分有連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
（六）末按「刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次實體判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力亦自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院32年上字第2578號判例參照），次按連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯（最高法院31年上字第859號判例意旨參照），又按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年臺上字第6296號著有判例可資參照。經查，被告丙○○於93年11月6日凌晨1時30分許，在高雄縣鳳山市○○街，以自備機車鑰匙竊取 李滿麗 所有車號0000000號機車一部，得手後供己代步之用，經公訴人於93年11月29日以93年度偵字第22627號聲請簡易判決，並經本院於93年12月23日以93年度簡字第6229號判處有期徒刑
3月，並於94年1月20日確定，此有起訴書一份及台灣高等法院前案紀錄表在卷可查。從前案之犯罪手段觀之，顯與本案犯罪均係以破壞建築物門扇或攜帶兇器或侵入他人建築物或檳榔攤而竊取財物手法有異，另從前案犯罪動機而言，被告丙○○竊取機車係為臨時起意供代步使用，與本案被告丙○○竊取物品均係為吸食毒品缺錢而竊取財物，目的亦有所不同，難認被告丙○○於前案與本案間，於主觀上係基於概括之犯意所為（參見臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第633號判決意旨），公訴人亦認無連續犯關係故仍予以起訴。綜上，前案部分應與本案論罪科刑部分之間，應無連續犯之裁判上一罪關係，而非前案既判力所及，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321第1項第2款、第3款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。
中華民國95年3月6日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官譚德周法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年3月6日
書記官陳掌珠附表：
┌──┬───┬────┬─────┬────────────┬──────┐│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│行為態樣及查獲經過│備註│├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│1│丙○○│93年7月1│高雄鳳山市│持螺絲起子1支，破壞未供│││94年││日上午5│五甲一路57│人居住之一樓大門後侵入推│││偵字││時許│0號「佳樂│拿坊，竊取庚○○所有之現│││第46│││推拿坊」│金新台幣（下同）3千元，│││06號││││得手後離去。嗣於94年2月│││││││17日15時20分，經警於高│││││││雄縣鳳山市○○○路與立德│││││││街口（起訴書誤載立信街73│││││││巷2弄2號）依法拘提。│││││││││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│2│丙○○│93年7月│高雄縣（起│2人共乘甲○○所有之機車│││94年│甲○○│間某日凌│訴併辦意旨│至前揭地點，由丙○○持剪│││偵字││晨3時許│書誤載高雄│刀破壞大門侵入未供人居住│││第98│││市）鳳山市│之建築物，甲○○在外把風│││85號│││國泰路1段│，共同竊取戊○○所有之啤││││││11號「永隆│酒、香煙、封口機（價值約││││││檳榔攤」│4萬元）、現金2萬元，得│││││││手後逃逸。嗣甲○○於94年│││││││3月29日23時37分許在高雄│││││││縣鳳山市○○路段遭警逮捕│││││││後，查悉上情。│││││││││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│3│丙○○│93年8月│高雄縣 仁武 │2人共乘甲○○所有之機車│││94年│甲○○│間某○○○鄉○○路2│至前揭地點，由丙○○持剪│││偵字││晨3時許│號│刀破壞大門進入未供人居住│││第98││││之建築物，竊得辰○○所有│││85號││││之飲料、啤酒1批（價值約│││││││2千元）、現金1萬餘元，│││││││甲○○在外把風，得手後逃│││││││逸。嗣甲○○於94年3月29│││││││日23時37分許在高雄縣鳳山│││││││市○○路段遭警逮捕後，查│││││││悉上情。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│4│丙○○│93年11月│高雄縣鳳山│持剪刀1支破壞未供人居住│││94年││19日上午│市○○○路│之超市1樓大門後侵入超市│││偵字││6時許│374號「明│，竊取癸○○所有之現鈔1│││第46│││鴻檳榔超市│萬元、硬幣1萬元，得手後│││06號│││」│逃逸。經警在現場採獲指紋│││││││比對後循線查獲。│││││││││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│5│丙○○│93年11月│高雄縣鳳山│於徒手破壞大門侵入未供人│││94年││間某日凌│市○○○路│居住之建築物，竊取辛○○│││偵字││晨3時許│153之1號「│所有之現金1萬餘元，得手│││第98│││昭君茶藝館│後逃逸。嗣甲○○於94年3│││85號│││」│月29日23時37分許在高雄縣│││││││鳳山市○○路段遭警逮捕後│││││││，查悉上情。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│6│丙○○│93年11月│高雄縣大寮│2人共騎乘甲○○所有之機│││94年│甲○○│間某○○○鄉○○路4│車至前揭地點，由丙○○持│││偵字││晨3時許│段631巷口│剪刀破壞大門進入未供人居│││第98│││「青葉小吃│住之建築物內，甲○○在外│││85號│││部」│把風，共同竊取丁○○所有│││││││之硬幣1萬餘元，得手後逃│││││││逸。嗣甲○○於94年3月29│││││││日23時37分許在高雄縣鳳山│││││││市○○路段遭警逮捕後，查│││││││悉上情。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│7│丙○○│93年12月│高雄縣鳳山│壬○○騎乘車牌號碼不詳之│車牌號碼0000││94年│壬○○│18日上午│市○○路40│機車搭載丙○○至前揭地點│-JM自小客車1││偵字││4時30分│8號「三全│，由丙○○持剪刀及T型扳│輛、玉山銀行││第14││許│租車行」│手各1支，破壞該非供人居│現金票1張、││1號││││住之租車行大門後侵入屋內│電腦主機與螢││││││，壬○○在外把風，竊取劉│幕1組、自小││││││漢雄所有之玉山銀行現金票│客車鑰匙3串││││││1張、電腦組機與螢幕1組│、 張玉龍 等之││││││、自小客車鑰匙3串、張玉│身分證及駕照││││││龍等之身分證及駕照共8張│8張已由被害││││││，並以所竊得之自小客車鑰│人丑○○領回││││││匙竊取停放於高雄縣鳳山市│││││││自由路408號門前丑○○停│││││││放（所有權人三全國際有限│││││││公司）之車號0000-00自小│││││││客車1輛，得手後丙○○駕│││││││駛前開自小客車，壬○○騎│││││││乘車牌號碼不詳之機車離去│││││││。嗣於93年12月18日14時20│││││││分許，經警在高雄縣鳥松鄉│││││││夢裡村夢裡西巷400段對面│││││││工寮內查獲。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│8│丙○○│93年12月│高雄縣仁武│2人共騎乘甲○○所有之機│││94年│甲○○│間某○○○鄉○○路47│車至前揭地點，由丙○○徒│││偵字││晨3時許│4巷2號│手自側門進入未供人居住之│││第98││││建築物內（該處無任何防護│││85號││││裝置），竊取寅○○所有之│││││││電纜線3箱、土木工程工具│││││││1批（價值約3萬元），吳│││││││坤益在外把風，得手後逃逸│││││││。嗣甲○○於94年3月29│││││││日23時37許在高雄縣鳳山市│││││││維新路段遭警逮捕後，查悉│││││││上情。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│9│丙○○│93年12月│高雄縣鳥松│2人共騎乘甲○○所有之機│││94年│甲○○│間某○○○鄉○○路2│車至前揭地點，由丙○○進│││偵字││午4時許│巷口「客拉│入檳榔攤，竊取乙○○所有│││第98│││客檳榔攤」│之啤酒、飲料25箱（價值約│││85號││││2萬3千元），甲○○在外│││││││把風，得手後逃逸。 嗣吳坤 ││││││益於94年3月29日23時37許││││││在高雄縣鳳山市○○路段遭││││││警逮捕後，查悉上情。│││││││││││││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│10│丙○○│93年12月│高雄縣鳥松│2人共騎乘甲○○所有之機│││94年│甲○○│間○○○鄉○○路10│車至前揭地點，由丙○○徒│││偵字││16時許│7之14號「│手破壞屋後屬於門之一部之│││第98│││欣宜護膚店│鐵栓進入屋內（侵入住宅部│││85號│││」│分未據告訴），竊取巳○○│││││││所有之現金6百元，甲○○│││││││在外把風，得手後逃逸。嗣│││││││甲○○於94年3月29日23時│││││││37許在高雄縣鳳山市維新│││││││路段遭警逮捕後，查悉上情│││││││。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│11│壬○○│94年2月2│高雄縣鳳山│於前揭地點著手竊取己○○│││94年││日上午6│市○○街4│所有之白鐵條、鋁合金片、│││偵字││時許、同│巷6號│鐵塊等物品時，適己○○發│││第98││年月3日││現而未獲財物即逃逸，嗣於│││89號││上午6時││翌日（3日）6時許， 陳金 │││││許││女發現住家後面水龍頭遭不│││││││明人士破壞，遂要求其子埋│││││││伏逮捕竊賊，其子發現 黃秀 │││││││鵬頭戴安全帽、口罩，以徒│││││││步方式進入巷內，上前詢問│││││││，壬○○無法說明，報案後│││││││經己○○指認為3日竊盜未│││││││遂之竊賊。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│12│丙○○│94年2月7│高雄縣鳳山│騎乘其所有之車號000-000│││94年││日上午4│市○○○路│號重型機車至前揭地點，持│││偵字││時30分許│153號「正│剪刀1支破壞非供人居住之│││第46│││忠排骨店」│排骨店後門鐵捲門後侵入屋│││06號││││內，竊取卯○○所有之現金│││││││50元及剪刀1支，得手後│││││││欲再竊取其他財物時，因觸│││││││動店內保全系統，為保全員│││││││林祝順發現而逃逸。因其所│││││││騎乘機車遺留現場，經警查│││││││詢該重型機車係丙○○所有│││││││，始悉上情。││├──┼───┼────┼─────┼────────────┼──────┤│13│丙○○│94年2月1│高雄縣仁武│持剪刀1支破壞非供人居住│手機1支已由││94年││5日凌○○○鄉○○路17│之建築物1樓大門鐵捲門後│被害人子○○││偵字││時至3時│之1號「金│侵入檳榔攤，竊取子○○所│領回││第46││許│元寶檳榔攤│有之香煙（價值約6千元）│││06號│││」│、手機（摩托羅拉牌V3688│││││││型、價值約1800元）、現金│││││││3500元，得手後離去。嗣因│││││││丙○○將竊得手機交付友人│││││││利建璋使用，利建璋因他案│││││││遭警逮捕，始悉上情。││└──┴───┴────┴─────┴────────────┴──────┘