裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2624號民事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第2624號原告丁○○被告乙○○
戊○○甲○○前列三人共同訴訟代理人 黃興木 律師複代理人丙○○上列被告因違反銀行法等案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟（96年度附民字第423號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於96年11月28日言詞辯論終結，一部判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。本件原告與被告乙○○等間損害賠償事件，原告於附帶民事訴訟起訴時，主張之事實為檢察官起訴書(台灣台中地方法院檢察署95年度偵字第12527號)所載之事實，而依前揭起訴事實，並未記載原告收受被告提出合計新台幣(下同)4,764,129元之四張支票(支票號碼BB0000000、BB0000000、BB0000000、BB0000000)屆期提示未獲兌現之事實，而涉有詐欺或違反銀行法、公平交易法情事，揆諸上揭說明，其於本院審理中始依票據法律關係追加請求此部分票款，而被告於審理中就系爭四張支票開立之緣由業已為訴訟防禦而答辯在卷，揆諸前揭說明，為法所許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：被告乙○○、戊○○係夫妻，並係設於臺中市○區○○路1段631號3樓之1「天信企業集團」（包括天信整合行銷有限公司「下稱天信公司」、天信科技股份有限公司、洛克斐勒資產管理顧問有限公司、天信國際電訊股份有限公司及金太陽休閒事業股份有限公司「下稱金太陽休閒事業公司」）之實際負責人；甲○○於民國84年間，在天信企業集團擔任會計一職，並擔任天信企業團集相關公司之董事，負責天信企業集團帳務之處理及向投資大眾收取所繳交之金錢。於民國93年初，乙○○、戊○○、甲○○等人，與天信企業集團之總執行長 余慶松 共同基於常業詐欺之故意，雖均明知公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」；且均知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，並不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。仍自93年9月起，陸續推出「菁英董事100專案」、「理財消費福利專案」及「新春套餐專案」等對外非法吸金、以召集會員保證獲利方式，吸引大眾投資，使社會大眾陷於錯誤，而投資該公司成為會員，並趁機詐取投資人投資款項，其經營手法如下：
（一）「理財消費福利專案」內容是：投資1個單位新臺幣（下同）2萬3,000元，第1個月可回饋1,200元，第2個月可回饋1,400元，第3個月可回饋1,600元，第4個月可回饋1,800元，第5個月可回饋2,000元，第6個月可回饋2,200元，第7個月可回饋2,400元，第8個月可回饋2,600元，第9個月可回饋2,800元，第10個月可回饋3,000元，第11個月可回饋3,800元，第12個月可回饋6,000元，可收到總回饋金3萬零800元，總獲利7,800元，投資報酬率近40%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事。「理財消費福利專案」會員同時享有購買（1）太陽休閒事業公司「健康生活館」價值1萬6,000元會員卡。（2）美容保養系列商品、生活系列商品、健康系列商品。（3）學習課程或旅遊休閒商品（以上3項產品可任選1項）。1年期滿，會員尚可選擇不再投資或再重複投資1個單位2萬3,000元，則第1個月除可得到回饋1,200元外（第2個月至第12個月回饋方式與首次購買相關產品之方式亦相同），另可獲得6,000元獎勵金，即重複投資12個月可收到總回饋金3萬6,800元，總獲利1萬3,800元，投資報酬率更高達60%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事。且投資人投資上開財物之對價係獲取上開回饋，至於會員同時享有購買之商品或會員卡，係天信整合行銷公司附贈與會員選用；「菁英董事100專案」內容是：投資天信企業集團所屬天信公司「菁英董事100專案」，取得天信整合公司經銷商及金太陽休閒事業公司「金鑽會員」或「金鑽股東特別會員」資格，投資103萬5,000元（即以理財消費福利專案之每1個投資單位2萬3000元為基礎，投資45個單位，即成為菁英董事100專案之會員）經過13個月無論盈虧，保證可領回270萬6,000元（包括專業回饋分紅、業績分紅、董事福利等），投資報酬率高達161%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事；「新春套餐專案」內容是：兌換加拿大之旅商品」，投資115萬元（即以理財消費福利專案之每1個投資單位2萬3000元為基礎，投資50個單位，即成為新春套餐專案之會員），保證1年獲利44萬元（7,800元乘50加5萬元等於44萬元），投資報酬率40%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事。（二）會員如果介紹他人參與投資，每介紹1人加入為會員，即成為該會員之上線，該會員如每投資1單位，介紹人可獲得推薦獎金2000元。 嗣有 原告、 陳慧珍 、 呂惠琳 、 張滿足 等投資人，為取得余慶松等人所推出上開專案之高額回饋金，自93年9月起，陸續投資天信公司上開所推出之專案各為500餘萬、103萬5000元、25萬3000元、103萬5000元、110萬4000元、110萬4000元、100餘萬元，而天信公司之營收來源，主要係基於介紹他人加入時所繳交之投資上開專案之金錢，以供各項獎金之發放，而非基於推銷商品或勞務所獲之合理市價，顯然違反多層次傳銷制度之規定。原告於93年9月間投資103萬5千元，復於94年1月間再投資400萬餘元。迄於94年3月初，天信公司財務惡化，無法繼續將回饋金等紅利發放予投資人，原告始知受騙。被告嗣簽發天信公司為發票人之支票，面額分別為2,662,382元、268,369元、916,689元、916,689元(下稱第一批支票)，於94年3月28日屆期提示均遭退票，退票後又改開立面額100萬元支票3張及50萬元支票1張(下稱第二批支票)，於94年5月30日、6月30日、7月30日、8月30日陸續退票後，始知受騙。雖然94年6月6日兩造和解，但被告並沒有依照和解條件履行，即使目前已經過戶，房屋、土地其上仍然有抵押貸款，目前已經替他們清償本息。起訴狀上所附張滿足、呂惠琳、陳慧珍為抬頭支票，係他們三人投資天信公司，由天信公司開立作為退還投資款之支票，是天信公司停止出金後開立的，原告自己部分是2,662,382元整。後來因為天信公司無法給付第一批支票款項，另外開第二批支票，而被告提出之和解書係針對第二批支票和解，與本案無關。原告投資在天信公司已經將近500萬元，加計陳慧珍、呂惠琳、張滿足上揭款項，總共700多萬元，扣除已領金額後，方有第一批支票，合計4,764,129元整。爰依侵權行為及票據之法律關係，請求被告給付如聲明所示金額等語。並聲明：被告應給付原告4,764,129元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件係刑事附帶民事訴訟案件，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，是原告僅能依侵權行為請求，不得依票據關係請求。又原告提出之第一批支票，其中支付原告之支票面額為2,662,382元，支付訴外人張滿足之支票面額為268,369元，支付訴外人陳慧珍、呂惠琳之支票均為916,689元，其中僅陳慧珍、呂惠琳曾於94年6月6日出具「債權移轉證明書」予原告，是張滿足之上開債權仍存在於其與被告等三人間，原告一併提出請求，顯無理由。再原告與被告等三人間之債權債務關係(不含張滿足部分)，業於94年6月6日由原告與訴外人天信公司、被告乙○○、甲○○等人成立和解，由被告甲○○將㈠乙○○所有，登記在伊名下不動產即台中市○區○○路5段5之16號房屋地下層建物及坐落土地全部；㈡戊○○所有，登記在伊名下不動產即台中市○○區○路○○巷○○弄○○號8樓之5房屋及坐落之土地全部移轉予原告抵償，甲○○並已將上開兩棟房屋之過戶相關文件交付原告，原告也將其所持有本件債權之第一批支票交付甲○○後，原告對於天信公司、 侯鴻隆 、甲○○債權之其請求拋棄。雖原告經被告乙○○與天信公司寄發存證信函催告後，迄未辦理上開㈠之建物過戶登記，此乃原告怠於行使權利之問題，不影響兩造間之債權債務關業已和解成立之效力。另原告請求金額4,764,129元，其中應扣除上述未移轉債權之張滿足債權金額268,369元，只餘4,495,760元，再扣除原告等4人(另含以 黃瑞喬 、 黃瑞琦 、 程鳳英 三人名義出資在內)已領4,428,256元，陳慧珍等二人(含以 戴如彬 名義出資)已領1,091,034元，呂惠琳等二人(含以 李崢菲 名義出資)已領1,091,034元，總計已超領2,114,564元，原告加入為天信集團所屬之健康生活事業為金鑽會員購買商品之出資款均已領回，甚而超領，何來損失可言，況原告自承天信公司之支票於94年3月28日退票，又以騙術將上揭支票4張騙回，足認原告知悉受騙時間為94年3月28日，其迄96年5月28日始提起本訴，顯已罹於侵權行為之請求權時效。又原告所執第一批支票，係於94年3月28日退票，其遲至96年5月28日始提起本件請求，已逾一年之票據請求權時效等語。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張：被告乙○○、戊○○係夫妻，並係設於臺中市○區○○路1段631號3樓之1「天信企業集團」（包括天信公司、天信科技股份有限公司、洛克斐勒資產管理顧問有限公司、天信國際電訊股份有限公司及金太陽休閒事業公司）之實際負責人；甲○○於84年間，在天信企業集團擔任會計一職，並擔任天信企業團集相關公司之董事，負責天信企業集團帳務之處理及向投資大眾收取所繳交之金錢。於93年初，乙○○、戊○○、甲○○等人，與天信企業集團之總執行長余慶松共同基於違反公平交易法、銀行法之故意，明知公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」；且均知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，並不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。仍自93年9月起，陸續推出「菁英董事100專案」、「理財消費福利專案」及「新春套餐專案」等對外非法吸金、以召集會員保證獲利方式，吸引大眾投資，使社會大眾陷於錯誤，而投資該公司成為會員，並趁機詐取投資人投資款項，其經營手法如下：（一）「理財消費福利專案」內容是：投資1個單位新臺幣（下同）2萬3,000元，第1個月可回饋1,200元，第2個月可回饋1,400元，第3個月可回饋1,600元，第4個月可回饋1,800元，第5個月可回饋2,000元，第6個月可回饋2,200元，第7個月可回饋2,400元，第8個月可回饋2,600元，第9個月可回饋2,800元，第10個月可回饋3,000元，第11個月可回饋3,800元，第12個月可回饋6,000元，可收到總回饋金3萬零800元，總獲利7,800元，投資報酬率近40%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事。「理財消費福利專案」會員同時享有購買（1）太陽休閒事業公司「健康生活館」價值1萬6,000元會員卡。（2）美容保養系列商品、生活系列商品、健康系列商品。（3）學習課程或旅遊休閒商品（以上3項產品可任選1項）。1年期滿，會員尚可選擇不再投資或再重複投資1個單位2萬3,000元，則第1個月除可得到回饋1,200元外（第2個月至第12個月回饋方式與首次購買相關產品之方式亦相同），另可獲得6,000元獎勵金，即重複投資12個月可收到總回饋金3萬6,800元，總獲利1萬3,800元，投資報酬率更高達60%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事。且投資人投資上開財物之對價係獲取上開回饋，至於會員同時享有購買之商品或會員卡，係天信整合行銷公司附贈與會員選用；「菁英董事100專案」內容是：投資天信企業集團所屬天信公司「菁英董事100專案」，取得天信整合公司經銷商及金太陽休閒事業公司「金鑽會員」或「金鑽股東特別會員」資格，投資103萬5,000元（即以理財消費福利專案之每1個投資單位2萬3000元為基礎，投資45個單位，即成為菁英董事100專案之會員）經過13個月無論盈虧，保證可領回270萬6,000元（包括專業回饋分紅、業績分紅、董事福利等），投資報酬率高達161%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事；「新春套餐專案」內容是：兌換加拿大之旅商品」，投資115萬元（即以理財消費福利專案之每1個投資單位2萬3000元為基礎，投資50個單位，即成為新春套餐專案之會員），保證1年獲利44萬元（7,800元乘50加5萬元等於44萬元），投資報酬率40%，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬情事。（二）會員如果介紹他人參與投資，每介紹1人加入為會員，即成為該會員之上線，該會員如每投資1單位，介紹人可獲得推薦獎金2000元。嗣有原告、陳慧珍、呂惠琳、張滿足等投資人，為取得余慶松等人所推出上開專案之高額回饋金，自93年9月起，陸續投資天信整合公司上開所推出之專案各為500餘萬、103萬5000元、25萬3000元、103萬5000元、110萬4000元、110萬4000元、100餘萬元，而天信公司之營收來源，主要係基於介紹他人加入時所繳交之投資上開專案之金錢，以供各項獎金之發放，而非基於推銷商品或勞務所獲之合理市價，顯然違反多層次傳銷制度之規定。業經本院以96年度金訴字第6號判決被告違反銀行法規定判決有罪在案，現被告上訴中。又94年3月初，天信公司財務惡化，無法繼續將回饋金等紅利發放予投資人，被告嗣簽發天信公司為發票人之第一批支票予原告，其中支付原告之支票面額為2,662,382元，支付訴外人張滿足之支票面額為268,369元，支付訴外人陳慧珍、呂惠琳之支票均為916,689元，其中僅陳慧珍、呂惠琳曾於94年6月6日出具「債權移轉證明書」予原告，嗣於94年3月28日屆期提示均遭退票，退票後又改開立第二批支票，94年5月30日支票退票後，就原告與被告等三人間之債權債務關係(不含張滿足部分)，業於94年6月6日由原告與訴外人天信公司、被告乙○○、甲○○等人成立和解，由被告甲○○將㈠乙○○所有，登記在甲○○名下不動產即台中市○區○○路5段5之16號房屋地下層建物及坐落土地全部；㈡戊○○所有，登記在甲○○名下不動產即台中市○○區○路○○巷○○弄○○號8樓之5房屋及坐落之土地全部移轉予原告抵償，甲○○並已將上開兩棟房屋之過戶相關文件交付原告，原告也將其所持有本件債權之第一批支票交付甲○○，原告迄未辦理上開㈠之建物過戶登記之事實，為被告所不爭執，並有本院96年度金訴字第6號刑事判決書、天信公司開立之支票8張(票據號碼分別為BB0000000、BB0000000、BB0000000、BB0000000、BB0000000、BB000000
0、BB0000000、BB0000000)、債權移轉證明書、和解書等附卷可稽，此部分主張，堪信為真實。
四、得心證之理由本件應予審酌者，在於原告與被告間之侵權行為請求權是否因94年6月6日和解而不得請求？如原告仍可主張侵權行為請求權，是否已罹於時效？原告執第一批支票為票據請求，是否已罹於消滅時效而不得行使票據追索權？原告得否主張利得償還請求權？㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、737條定有明文。本件94年3月初，天信公司財務惡化，無法繼續將回饋金等紅利發放予投資人，被告簽發天信公司為發票人之第一批支票予原告，其中支付原告之支票面額為2,662,382元，支付訴外人張滿足之支票面額為268,369元，支付訴外人陳慧珍、呂惠琳之支票均為916,689元，其中僅陳慧珍、呂惠琳曾於94年6月6日出具「債權移轉證明書」予原告，嗣於94年3月28日屆期提示均遭退票，退票後又改開立第二批支票，94年5月30日支票退票後，就原告與被告等三人間之債權債務關係(不含張滿足部分)，業於94年6月6日由原告與訴外人天信公司、被告乙○○、甲○○等人成立和解，由被告甲○○將㈠乙○○所有，登記在甲○○名下不動產即台中市○區○○路5段5之16號房屋地下層建物及坐落土地全部；㈡戊○○所有，登記在甲○○名下不動產即台中市○○區○路○○巷○○弄○○號8樓之5房屋及坐落之土地全部移轉予原告抵償，甲○○並已將上開兩棟房屋之過戶相關文件交付原告，原告也將其所持有本件債權之第一批支票交付甲○○，原告迄未辦理上開㈠之建物過戶登記之事實，業如前述，則被告等人違反銀行法、公平交易法規定侵害原告之權利，依法應負侵權行為損害賠償責任，雖因所開立第一批支票未能兌現而未為清償，但原告與被告乙○○、甲○○、訴外人天信公司既於94年6月6日和解，揆諸上開說明，有使原告拋棄前揭侵權行為損害賠償請求權及取得和解契約所訂明之權利，如嗣後被告乙○○、甲○○、天信公司不履行上開和解契約，原告自應依和解契約行使權利，其仍依原侵權行為損害賠償，為無理由。
㈡次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第185條第1項、第274條分別定有明文。本件原告主張被告三人共同違反公平交易法、銀行法規定侵害其權利，係認被告三人共同為侵權行為，依法應負連帶損害賠償責任，而訴外人天信公司於第一批支票退票後，另行簽立第二批支票交付原告，性質上係屬新債清償，於新之票據債務未為清償前，舊之侵權行為債務固不消滅，惟嗣後於第二批支票第一張支票於94年5月31日退票後，原告即與被告乙○○、甲○○及訴外人天信公司於94年6月6日和解，約定由被告甲○○移轉前揭不動產以代清償，即以上揭和解內容就前揭侵權行為損害賠償請求權(舊債務)、票據請求權(新債務)等為和解，性質上係屬代物清償，故原告對被告乙○○、甲○○、天信公司之侵權行為損害賠償請求權，因前揭和解之代物清償而消滅，揆諸前揭說明，被告戊○○亦可主張同免責任，故原告不可依侵權行為規定對被告戊○○行使權利。
㈢至原告所持有天信公司開立支付訴外人張滿足之支票(發票
人天信公司、票據號碼BB0000000、發票日94年3月28日、付款人寶華商業銀行、面額268,369元)部分，既無證據證明係張滿足移轉侵權行為損害賠償請求權之債權予原告，且非原告與被告甲○○、乙○○、天信公司於94年6月6日之和解標的，雖不受前揭和解契約拘束，然原告於系爭票據退票後持有，而該票據發票日為94年3月28日，其雖曾於94年3月28日為提示，而生時效中斷之效力，但並未於請求後6個月內起訴，依民法第130條規定視為不中斷，則原告遲至96年11月7日始追加依票據法規定為請求權，已逾票據法第22條第1項之時效期間，不能行使票據追索權；又系爭張滿足為受款人之支票，原告未能證明其自張滿足處受讓系爭支票之原因債權，其於時效期滿後，亦不能行使票據法第22條第3項利得償還請求權，況發票人為天信公司，並非被告，被告亦非背書人，原告依票據法之規定對被告行使權利，即屬無據。另原告所持有第一批支票之其他票據，除與張滿足為受款人之支票同有票據時效期滿，被告非票據發票人、背書人等而不得行使追索權外，其雖可主張票據法第22條第3項之利得請求權，但既嗣後換發第二批支票，而兩造就第二批支票，復達成和解，而交還支票予被告，則就其餘第一批支票，原告亦應依和解契約行使權利，此部分主張，亦無理由。
㈣本件原告既應依和解契約行使權利，則原告之侵權行為損害
賠償請求權是否已罹於時效、實體法上之損害數額為何，即無討論必要，附予敘明。
五、原告之訴既經駁回，其假執行聲請失所依據，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年12月12日
民事第一庭法官陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月12日
書記官何惠文