裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：返還投資款
臺灣高等法院高雄分院民事判決
96年度再易字第3號再審原告 劉枝英 再審被告 陳焜炎 上列當事人間請求返還投資款事件，再審原告對於民國96年1月23日本院95年度上易字第174號確定判決提起再審，本院於96年
5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告於前訴訟程序第一審原依一般合夥關係為主張，至
第二審程序中始追加備位聲明，主張兩造之合夥屬隱名合夥，並據以請求結算隱名合夥之出資及餘額，惟經再審原告當庭表示不同意追加，而本院95年度上易字第174號確定判決（下稱原確定判決）並未就再審被告之追加是否合法先予論究，復未就「隱名合夥」之法律關係令兩造辯論，逕予認定再審被告主張兩造間為隱名合夥關係，並稱再審被告請求「結算隱名合夥出資及餘額」，據為判決，另於理由中則表示「上訴人追加備位聲明部分自無庸審酌」，故原確定判決有就當事人未主張之事實為訴外裁判之違誤。
㈡兩造間之關係，據再審被告主張：再審被告持股百分之65、
再審原告持股百分之35，共同經營「高雄犬舍」，並向 黃清樹 租屋營業；再審原告按月支領薪資，負責「高雄犬舍」合夥事務之經營管理；再審原告自94年5月起擬獨資經營，要求終止合夥關係等事實，為一般合夥關係，而非隱名合夥。原確定判決遽認兩造間為隱名合夥關係，適用法規違反民法第700、702條之規定，且就再審被告備位聲明之隱名合夥關係未命辯論，亦違反民事訴訟法第221條之規定。
㈢合夥關係因退夥而有結算之問題，如係終止合夥關係，則應
為合夥之解散及清算並返還出資額，故退夥與終止合夥，或結算與清算，為不同之法律概念。原確定判決認再審被告因退夥而生終止合夥關係，並已完成結算，顯然適用法規錯誤。另再審被告主張出資額為1,681,310元，原確定判決認定為1,702,715元；主張應返還金額為411,102元，原確定判決認定為410,313元，亦有認作主張之違誤。
㈣從而，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再
審事由及第469條第6款之違法事由。爰求為判決：廢棄原確定判決，駁回再審被告在前訴訟程序第二審之上訴。
二、再審被告則以：兩造契約關係是於94年5月15日終止，之後由再審原告獨自經營；94年5月15日終止時有決算確認，如再審原告於同日出具的明細所載，再審原告應給付伊170餘萬元，但因為伊另外有出資38萬1,310元，及後來代為盤店、清理取得現款，且依決算明細所載伊應負擔「用品盤點及狗狗資金」938,943元之65%，互相扣減之後，剩下41萬4,
402元，故於前訴訟程序二審減縮請求金額為41萬4,402元本息。原確定判決並無違誤等語置辯。並求為判決駁回再審原告之訴。
三、按確定判決適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴對於該確定終局判決聲明不服，為民事訴訟法第496條第1項第
1款所明定。該條款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤（最高法院84年度台上字第2470號判決參照）。經查：
㈠兩造於前訴訟程序中經整理爭點，對於兩造自94年2月1日起
在高雄市○○○路000號房屋，合夥經營「高雄犬舍」，並由再審原告出名租用上開房屋及為營業登記之負責人；開始合夥時資金為新台幣（下同）200萬元，約定再審被告出資65%，再審原告出資35%，實際上再審原告出資70萬元等事實，並不爭執，按之「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎」（最高法院26年上字第80
5號判例參照），法院即不得為相反之事實認定。本院於原確定判決亦認定「本件兩造就﹄高雄犬舍』合夥事業係以再審原告（即被上訴人）名義為營業登記，並由再審原告出名租用營業用房屋，且由上訴人為連帶保證人」（原確定判決第
3頁）。㈡按現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業
時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人（最高法院65年台上字第2936號判例參照）。兩造對於雙方為合夥契約關係既不爭執，原確定判決竟以「兩造就﹄高雄犬舍』合夥事業係以再審原告名義為營業登記，並由再審原告出名租用營業用房屋」之事實，進而認定兩造間為「隱名合夥關係」，而適用民法隱名合夥之契約關係判斷兩造間之權利義務，顯然違背上開現尚有效之判例規定，自有適用法規顯有錯誤之再審理由。
四、惟按民事訴訟法第504條規定，再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。所謂原判決為正當者，係指其所為判決結果之主文為正當者而言。經查：㈠按民法第686條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥人得
聲明退夥；第692條第2款規定，合夥得因合夥人全體同意而解散。前者固僅在終止個人與合夥之關係，不影響合夥之存續，及依同法第689條第1項之規定，退夥人與他合夥人間應為結算，與合夥解散後應為清算，固有不同，惟第689條第1項規定，結算應以「退夥時合夥財產之狀況」為準，在二人合夥之情形，一人聲明退夥，或經合夥人全體同意而解散，均足以消滅合夥關係，其所為結算，實質上與清算並無不同，即應進行合夥財產之清算，依同法第699條規定，於合夥財產清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人受之成數分配之。在隱名合夥之情形，民法第708條第2款規定，隱名合夥契約得因當事人同意而終止；第709條規定，隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額；第701條規定，隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。而隱名合夥人分受營業所生之利益，如未約定利益之成數者，依準用第677條第
1項規定，應按照各人出資額之比例定之；又準用同法第68
9條第1項規定結果，應以「退夥時合夥財產之狀況」為準，進行結算後，退還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，或以出資額為限，分受損失（第703條）。是隱名合夥契約之終止，實際上亦應先清償合夥債務或保留未到期之債權額後，返還隱名合夥人之出資額，如有賸餘之利益，再予分配，故除非出名營業人所經營之事業受有損失，與適用合夥關係退夥之規定，實質並無不同。
㈡原確定判決就兩造間之關係，認定為隱名合夥契約之關係，
進而認定隱名合夥關係因雙方合意而終止，且已為結算，容有未妥。惟兩造間合夥成員僅有2人，已於94年5月15日經雙方同意終止合夥關係，為兩造所不爭執（前程序原審卷50頁、本院卷44頁），縱再審原告稱94年5月15日之後，其嘗試獨自經營，俟同年9月再決定是否吃下再審被告之股份（本院卷44頁），然其事業體僅剩1人，不足以構成合夥，合夥已經消滅，本應依民法第694至699條之規定進行清算、返還出資額及分配賸餘財產。再審被告於前訴訟程序提出再審原告於94年5月15日出具之資金暨分配明細（下稱系爭明細表，前程序原審卷第8頁），固使用「結算」一詞，然依其主張之事實，是實質上進行合夥財產之清算，不因使用「結算」而異其法律效果，或認合夥仍然存續。而系爭合夥成員既僅兩造2人，於終止合夥關係時，尚有盈餘，有系爭明細表可稽，則不論是因其中一人聲明退夥或合意終止合夥關係，或認係隱名合夥關係而終止雙方隱名合夥契約，均僅涉及雙方關係，而無牽涉第三合夥成員之權利義務，其雙方之結算即足清理合夥財產，且因不涉及損失之分擔，或合夥之存續，實質上與合夥財產之清算並無二致。是原確定判決認定兩造間為隱名合夥關係，縱有不當，然兩造所爭執者，乃兩造是否已經終止合夥；合夥財產是否結算、再審被告得請求返還之金額等之事實，按之上開說明，即不因認定雙方為合夥或隱名合夥關係而異其結果。
㈢況據再審原告稱：94年5月15日之前店是我負責，與對造是
合夥關係，5月15日之後負責人還是我，我是獨自做做看，還沒有將對造的股份吃下來，要等9月分才決定是否吃下對造的股份；對造所提出94年5月15日明細（即系爭明細表）是我寫的（本院卷44頁），及依系爭明細表上記載「用品盤點」、「狗狗資金」、「公司總資金」、「公司資金」等用語，及「胖爸（即再審被告）資金共投資1,702,715元」、「7/1開始姊（即再審原告）付10萬元給胖爸，直到1,702,
715元還完」，並附註「如果三個月後9月份前經營不好，
9月份分帳用品盤點＋狗狗資金938,943×65%－20萬胖爸須負責」，足認兩造確於94年5月15日終止雙方關係，並已就當時現存之合夥資產全部盤點清理後，計算應返還再審被告之金額，自應依其計算及約定履行。而再審原告稱「要等9月分才決定是否吃下對造的股份」，對照系爭明細表上附註「如果三個月後9月份前經營不好，9月份分帳用品盤點＋狗狗資金938,943×65%－20萬胖爸須負責」，堪認當事人之真意，乃因再審原告據繼續經營，然至9月分前如經營不好，結束營業，因店內現時盤點後之用品及狗狗即不再供營業使用，剩餘價值有限，再審被告對於此部分即應依出資額分擔該部分之損失，且因再審原告再利用該等用品經營數月，故扣除20萬元，而自1,702,715元分配額中扣回該部分（938,943×65%－20萬）之資金。是再審被告依再審原告提出之明細表所為計算，最多僅須再分擔938,943元×65%－20萬元之出資額損失，又再審被告稱盤讓得款803,869元，為再審原告所不爭執（前程序本院卷9頁、本院卷61至62頁），此部分金額原應給付再審原告，經再審被告於前程序上訴理由中主張扣除，則扣除之後，尚餘488,533元[1,702,715－(938,943×65%－200,000)－803,869=488,533]。至於再審被告稱其另有出資應再予加計，或再審原告稱上開決算日期前另有盈餘再審被告未提出，應予扣除云云，惟無論是退夥之決算或合夥關係消滅之清算，均應以合夥關係消滅時之財產狀況為準，已詳述如前，且兩造既就合夥資產為盤點結算，自應計入全部出資及盈餘，其事後再為主張，為對造否認，復未舉證以實其說，核無足採。是再審被告於前程序請求再審原告給付414,402元本息，既未逾上開再審原告應為給付範圍，其請求為有理由，應予准許。
㈣從而原確定判決於再審被告請求範圍內，判決再審原告應給
付再審被告414,402元本息，固有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，惟因不影響判決之結果，依民事訴訟法第504條規定，本部分再審之訴仍應以判決駁回之。
五、另再審原告主張原確定判決未就再審被告之追加是否合法先予論究，復未就「隱名合夥」之法律關係令兩造辯論，逕予認定再審被告主張兩造間為隱名合夥關係，並稱再審被告請求「結算隱名合夥出資及餘額」，據為判決，另於理由中則表示「上訴人追加備位聲明部分自無庸審酌」，有民事訴訟法第469條第6款所指理由矛盾之違法事由云云。惟提起再審，須有同法第496條第1項各款所列或第497條之再審事由，再審原告主張原判決存有理由矛盾，依第469條第6款判決當然違背法令之上訴第三審事由，提起再審，未符合法定之再審事由，與再審之要件不合，亦應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月9日
民事第六庭
審判長法官許明進法官陳真真法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年5月9日
書記官蘇恒仁