裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第120號上訴人即被告黃ＯＯ姓名、年籍.指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第73號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃ＯＯ於民國100年3月9日下午3時50分許，與Ｂ男（代號0000-000000-0、真實姓名及年籍均詳卷）即Ａ女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名及年籍均詳卷）之父，相偕至苗栗縣頭份鎮某國小（詳卷）二樓之「三年甲班」教室外，由Ｂ男向正在為Ａ女上課後輔導之教師姚００（真實姓名詳卷）表示，其係Ａ女父親有事要找Ａ女等語，姚００即向教室內之Ａ女稱父親外找，Ａ女隨即由教室前門走出後，與Ｂ男、黃ＯＯ至教室後方之樓梯轉角談話。詎黃ＯＯ明知Ａ女係就讀國小未滿14歲之女子，竟仍基於強制猥褻之犯意，趁Ｂ男因酒後精神不濟未及注意之際，單獨將Ａ女帶至教室走廊盡頭，以其為長輩、成年男性之優勢，未得Ａ女之同意，違反Ａ女之意願，以其手指伸入Ａ女內褲內，撫摸Ａ女之陰部，而強制猥褻得逞。嗣姚００因Ａ女已逾20分鐘未返回教室上課，遂請班上同學四處尋找，經班上同學發現Ａ女獨自躲在3至4樓樓梯間平台處哭泣，黃ＯＯ與Ｂ男則早已離去。嗣姚００轉告Ａ女之班導師，經班導師詢問Ａ女後，始發現上情並通報相關單位處理。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案被告黃ＯＯ、被害人Ａ女，證人Ｂ男、姚００之真實姓名，均足以揭露或推論出被害人之身分，因此本件判決書關於被告黃ＯＯ、被害人Ａ女、證人Ｂ男、姚００，均以代號及簡要稱謂代之，合先敘明。
二、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附密封袋內之Ａ女、Ｂ男之妨害性自主案件真實姓名年籍對照表，係公務員於職務上所為之紀錄文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件被告以外之人，即證人Ａ女、Ｂ男於警詢之陳述，係審判外之陳述，依上開規定，無證據能力，自不得作為認定犯罪事實之證據。
四、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，同法第159條之1第1項亦定有明文。本件證人Ａ女（未滿16歲，依法毋庸具結）、Ｂ男、姚００，業均已於原審審理中到庭陳述，賦予被告行使反對詰問權之機會，渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，除證人Ａ女，因未滿16歲，依法毋庸具結外，證人Ｂ男、姚００均已具結在卷，亦查無顯有不可信之情況，依上開規定，自有證據能力，並得作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告黃ＯＯ雖坦承於100年3月9日下午3時40分許，有偕同Ｂ男至Ａ女就讀之國小探訪Ａ女，然矢口否認有對Ａ女為強制猥褻之行為，辯稱：當時Ｂ男均在場，不可能單獨將Ａ女帶走猥褻等語。惟查：
㈠Ａ女偵查中證稱略以：在學校走廊阿Ｏ 阿伯 有伸手進去摸我
下體（尿尿的地方），我不記得當天是幾號，但確定是星期三等語（他字卷第4至5頁、第7頁、偵查卷第22至23頁、第25頁）；阿伯就是黃ＯＯ，阿伯說要帶我去三樓，就用手伸進去我褲子裡面等語（偵查卷第38頁）。嗣於原審審理中陳述略以，當天爸爸與阿伯來找我，說要帶我去剪頭髮，後來沒去剪，阿伯摸我下體，手有伸到內褲裡面摸，摸的時間就一下下，但是有沒有插進去尿尿的地方裡面，已經不記得了，當時我沒有反抗，因阿伯係大人，我怕被打，後來因為難過，不希望人家對我做這種事，就有哭，課後輔導老師有問為什麼哭，但我沒有講等語（原審卷第50頁反面至第53頁）。
㈡證人即當日擔任Ａ女課後輔導老師之姚００於偵查中證稱略
以：100年3月9日下午3點40幾分許，被告與Ｂ男來教室找Ａ女，我就跟Ａ女說出去看看妳爸爸找妳有什麼事，上課幾分鐘後因為Ａ女沒回來，我就叫小朋友去找看看，小朋友說Ａ女在三樓，Ａ女回教室時眼睛紅紅的，好像有哭過，我問她剪頭髮為什麼哭，Ａ女沒說。後來我向Ａ女的班導師講，經過班導師追問才發現這件事等語（偵查卷第25頁）。嗣於原審審理中陳述略以：當天時間已經超過20分鐘，我在走廊上都看不到Ａ女、Ｂ男及被告，就叫小朋友分頭去找，1個小女生回來說在3樓通到4樓的樓梯間平台找到Ａ女，Ａ女有在哭，並跟在後面走進來，眼眶看起來就像有哭過，我問她爸爸要帶妳去剪頭髮為什麼要哭，Ａ女沒說，我就沒再追問，後來向Ａ女班導師提這件事，經過班導師追問，才發現這件事等語（原審卷第65頁反面、第66頁至67頁、第68頁反面至第70頁）。
㈢證人即Ａ女之父Ｂ男於偵查中證稱略以：當天黃ＯＯ說有事
要跟Ａ女說，就帶Ａ女去3樓，做什麼事我不知道；只有黃ＯＯ與Ａ女去3樓，我想黃ＯＯ可能有什麼事要跟Ａ女說，所以我就沒上去等語（偵查卷第35頁）。
㈣由證人Ａ女之證述以觀，Ａ女明確指稱當天被告有以手伸入
伊褲裡面撫摸其下體，後來同班同學在3至4樓樓梯間找到伊，課後輔導老師姚００發現伊眼睛好像有哭過，並加以詢問等情，與證人姚００所證述，當時小朋友是在3至4樓樓梯間找到Ａ女，Ａ女進來時眼睛好像有哭過等情，大致相符。足徵Ａ女在被告與Ｂ男離開後，確實獨自1人躲在3樓與4樓之樓梯間哭泣，Ａ女之所以躲在是處哭泣，是因為遭到被告撫摸下體，業據Ａ女於偵查及原審審理中證述明確，設Ａ女並未遭到被告之猥褻，何以會在被告與Ｂ男探望之後獨自1人躲在樓梯間哭泣，足證Ａ女當時確係受有委屈。次查，被告並不爭執與Ａ女、Ｂ男、姚００並無過節，也對Ａ女不錯（原審卷第73頁反面），是Ａ女、Ｂ男、姚００顯然並無誣陷被告之動機，從而渠3人上開之證述，自堪採信。
㈤被告於警詢及第一次偵查中，矢口否認有於是日偕同Ｂ男至
學校探望Ａ女，嗣經檢察官提出當日學校錄影監視紀錄時，始俯首坦承當日確有與Ｂ男至學校探望Ａ女乙節。是被告果若並無對Ａ女為猥褻之行為，何妨一開始即坦承是日有與Ｂ男至學校探望Ａ女，何須待檢警出示證據時，始坦承上開情節，從而被告顯然確有隱瞞實情。況是日被告既然與Ｂ男至學校探望Ａ女，並在Ａ女上輔導課時將Ａ女叫出談話，顯然當時係在上課時間，從而被告利用上課時間，且Ｂ男在宿醉中，以有事要與Ａ女談為由，將Ａ女帶至較無人出入之走廊盡頭樓梯間加以猥褻，於論理上並非不可能之事。
㈥證人Ａ女於原審審理中業已證稱，案發當時我沒有反抗，因
阿伯係大人，我怕被打，後來因為難過，不希望人家對我做這種事，就有哭等語，已見前述，足見被告對證人Ａ女為猥褻行為時，並未得到證人Ａ女之同意，且違反Ａ女意願，及因被告為大人及長輩，證人Ａ女怕拒絕被打之情形下，為被告猥褻得逞。
二、被告及辯護意旨謂：Ａ女就事發時間先是說100年3月16日，後又改稱是4月7日；就事發地點，有時說2樓，有時說是3樓至4樓之平台間，前後指述不一。就事發當時Ｂ男究竟有無在場，前後指述亦矛盾。對於通報過程，Ａ女於審理中說是先向課後老師講，但證人姚００卻證稱，此案係經Ａ女班導師問出等情，亦指述不一，均不足為被告有罪之認定。惟查：
㈠「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」，有最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照。又人之記憶隨個人之年齡、資質、記憶能力、案件發生時間與詢問當時之距離長短均有關係。且人之記憶並非純粹機械性之錄音、錄影記錄，可以重複播放其內容，前後均無差池，此乃一般人經驗上可得而知之常識。
㈡本件Ａ女係90年次出生，案發時僅係十餘歲小女孩，自不可
能對其所經歷之事，百分之百銘記在心，且歷次陳述均無絲毫出入之可能，是其上揭供述雖有若干出入，但對於主要事實部分，即被告有一次與Ｂ男至學校探望伊時，有在學校走廊以手伸入伊內褲內，撫摸其下體之行為，並無出入。
㈢證人姚００已明確證稱，當日案發之時間是100年3月9日下
午，且有卷附之錄影監視光碟1片（參閱密封卷）可資佐證，況被告亦不否認確有在上開時、地，偕同Ｂ男至學校探望Ａ女。是本件關於案發之時間，應堪確信，自不能以Ａ女因記憶能力稍有出入，遽而率指其指述不一，即全然不可採信。
㈣案發地點Ａ女雖有時稱係在2樓走廊、3至4樓樓梯間平台，
然走廊與樓梯間係相連接之建築，Ａ女尚係十餘歲之小女孩，且身處恐慌之際，其未能熟記案發之精確地點，亦屬經驗上可以容許之情。本院參酌Ａ女係在3至4樓樓梯間經同學尋獲，走廊盡頭即為樓梯間，有卷附之現場照片可資佐憑（偵查卷第46至54頁），且Ａ女較早之陳述，係在走廊遭被告猥褻，該次陳述時間較案發時較接近，記憶應較清楚。自堪信本件案發地點係教室走廊盡頭，嗣在被告與Ｂ男離去後，Ａ女始獨自躲在3至4樓樓梯間之平台無疑。
㈤證人Ｂ男於原審審理中證稱略以：我跟黃ＯＯ去找Ａ女，是
因為黃ＯＯ也很照顧Ａ女，當天我已經喝很醉，記不太清楚黃ＯＯ與Ａ女有沒有離開去3樓，那時候我在昏醉的狀態，不太清楚等語（原審卷第51至64頁）。被告與Ｂ男原係朋友關係，二人當日一起喝酒後，始共同至學校找Ａ女，業據證人Ｂ男於原審審理中供明在卷（原審卷第55頁背面、第58頁），衡情證人Ｂ應不至於攀誣被告，是其偵查中所言應可採信，其雖於原審審理中翻供稱，記不清楚被告與Ａ女有沒有離開去3樓，惟其原審審理中另供稱其於第一次（即偵查中）講得對，參以證人Ｂ男於原審審理中供稱，其係因被告對其女兒很好，會買東西給他吃、陪他玩，他對其女兒蠻照顧，才找被告一起去找其女兒，那一天是先回家裡然後才過去，其先去找被告，那一天在被告家中喝酒，其喝了七、八分醉，喝了 保力達 再喝米酒，被告也有喝，那時候還有一點意識等情（原審卷第55頁至第58頁），足見Ｂ男雖於案時曾喝酒不少，惟尚未至記不清楚之情況，自以其於偵查中所證為可採，案發時被告雖已有酒意，致精神不濟，惟其並與被告、Ａ女共同至教室走廊盡頭，且為其所已知，故被告抗辯Ａ女之父一直與Ａ女、被告在一起等語，應不可採信。
三、綜上所述，被告及辯護意旨上開所指，或係法院採證之權責，或與經驗法則有違，自均無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠「倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲
應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」，業經最高法院99年度第7次刑事庭會議決議在案；本件被害人Ａ女係00年00月出生，有卷附妨害性自主案件真實姓名年籍對照表可憑（參閱密封卷），其於本案被害當時，即100年3月9日係未滿14歲之女子。被告明知Ａ女未滿14歲，憑其為長輩、男性及成年人體型等優勢，未經Ａ女同意，違反其意願，對之為上開猥褻行為，核其所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈡公訴意旨雖認為被告於案發當時係以其手指插入Ａ女之陰道
內強制性交，所為係犯刑法第221條第1項第2款、第221條之加重強制性交罪。惟查：
１Ａ女於偵查中第一次證稱，被告「有用手摸，有伸進去裡面
。」等語（他字卷第4頁、偵查卷第22頁），究竟被告係以手指伸進去陰道裡面？或僅係用手伸進去內褲裡面？檢察官未進一步詳細追問。嗣第二次偵查中詢問時，Ａ女亦僅證稱，「阿伯就用手伸進去我褲子裡面」（偵查卷第38頁）。２Ａ女於原審審理中證稱：「（問：到底有沒有戳你洞洞？）
（答：沒有）」（原審卷第45頁）。「（問：阿伯到底有沒有伸進去內褲裡面？）（答：有）」（原卷第47頁反面）。
「（問：手伸到內褲裡面摸嗎？）（答：嗯）、（問：手指有插進去尿尿的地方嗎？）（答：不知道）」（原審卷第51頁反面至52頁）。
３綜上所述，Ａ女並未指稱被告有用手指插入其陰道內乙節，
僅數次指述，被告有將手指伸入其內褲內撫摸。又本件案發當時未採證鑑驗跡證，無從證明被告有用手指插入Ａ女陰道內之事實，自不能單憑Ａ女指稱被告有用手伸入其內褲內撫摸，即率予進一步推論，被告當時是用手指插入Ａ女之陰道內，而為強制性交之犯行。是公訴意旨上開所指，尚有未洽，於不妨礙基本社會事實同一之範圍內，再依罪證有疑應以利於被告推定之證據法則，自應變更檢察官起訴法條，本院於審理中已諭知被告所犯罪嫌包括原審判決書所載之強制猥褻罪名，並就被告涉犯強制猥褻事實訊問被告，有審理筆錄可參，被告亦係針對原審諭知其強制猥褻罪上訴，被告及辯護人亦就強制猥褻事實進行辯護，故本件實質上已對變更之強制猥褻事實進行審理及辯護，雖未再形式上諭知變更起訴條文，惟並不影響被告之防禦權利，應可認為實質上已諭知變更起訴條文，附此敘明。
㈣被告對未滿14歲之Ａ女故意犯罪，兒童及少年福利與權益保
障法第112條雖另有規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，惟被告所犯上開刑法第224條之1之罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲者為其加重處罰之規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重處罰之餘地。
五、原審以事證明確，被告予以論罪科刑，並適用刑法第224條之1之規定，及審酌被告既自承與Ａ女認識，又待Ａ女不錯，詎竟利用Ａ女對其較無心防之機會，對Ａ女為強制猥褻，強制猥褻之手段，並被告係擔任貨運司機助手，智識程度為國中畢業，無構成累犯之前科紀錄，並其所犯造成被害人Ａ女心理創傷之程度，犯後未賠償被害人損失等一切情狀，量處有期徒刑4年。其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以否認犯罪等語，指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年8月16日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年8月16日刑法第中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。