裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第633號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第633號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告游士鋒選任辯護人陳明彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第28362號、101年度毒偵字第148號），本院判決如下：
主文游士鋒販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月，販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、游士鋒明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，於民國100年7月8日16時58分許，因故暫時持用友人 謝志芳 所有門號0000000000號行動電話，偶然接獲 張世昕 以門號0000000000號行動電話來電，得知張世昕欲購買第一級毒品海洛因，竟萌生販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，與張世昕約定買賣海洛因之時間、地點、金額與數量後，於同日18時49分許在新北市○○區○○路○○號亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診室外，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣海洛因約0.45公克予張世昕以牟利。
嗣因警對上開行動電話門號實施通訊監察，及依張世昕之供述，始循線偵悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人即另案被告謝志芳於101年8月16日警詢時之陳述，對本案被告游士鋒而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力。惟按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，證人即另案被告謝志芳於本院審判中，經本院依址傳喚不到，又拘提無著，且業經臺灣板橋地方法院檢察署、本院先後於101年10月15日、26日、29日因另案發布通緝，迄未到案，有送達回證、拘票、拘提報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而謝志芳係經警對其所使用之行動電話門號實施通訊監察及搜索所查獲，接受警方詢問時，未曾爭執警方有以不正方法取供，且自始供承監聽譯文內容均為其自身與他人間交易毒品之對話，唯獨就本件100年7月8日與持用門號0000000000號，綽號「 小昕 」之男子間之對話，供稱係綽號「眼鏡」之被告游士鋒與「小昕」之通話內容，並指認「小昕」即張世昕，核其前揭警詢時之供述與證人張世昕於100年8月19日警詢、檢察官偵訊時所證情節，及通訊監察譯文之客觀證據俱屬相合，且多屬不利於己之陳述，依當時之客觀外在環境與條件，足以證明謝志芳上揭警詢之陳述內容具有可信之特別情況，復為證明本案被告 游世鋒 有無販賣毒品犯罪所必要，揆諸首揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告游士鋒固不否認於100年7月8日16時58分許，接聽謝志芳所有門號0000000000號行動電話，而與張世昕有如卷附監聽譯文所示之對話，嗣於同日18時49分許，在新北市○○區○○路○○號亞東醫院急診室外，將海洛因1包交予張世昕，並向張世昕收取3千元等情不諱，惟矢口否認有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時在亞東醫院住院，因前往謝志芳住處購買毒品時，謝志芳要伊幫忙接聽電話，伊遂依謝志芳之指示與張世昕聯絡毒品交易時間、地點、數量、價格，其後謝志芳載伊回亞東醫院不便停車，故由伊幫忙將毒品交予張世昕，再將張世昕交付之款項轉交謝志芳，實際上係謝志芳與張世昕交易毒品，伊並未使用謝志芳之行動電話販賣毒品云云。經查：
（一）前揭事實業據證人張世昕於警詢及檢察官偵訊時具結證稱：伊於100年7月8日16時58分許撥打謝志芳門號0000000000號行動電話，要向謝志芳購買毒品，係由綽號「眼鏡」之被告游士鋒接聽電話，伊跟被告稱要買海洛因，被告就與伊相約在亞東醫院1樓急診室前面，當面交易海洛因
3千元成功；被告當時因脊椎疾病在亞東醫院住院，被告在電話中叫伊去亞東醫院1樓找他，該次伊向被告以3千元買了0.45公克之海洛因，當場一手交錢一手交貨等語（見偵查卷第5頁、第55頁），復於本院審理中結證稱：伊於100年7月8日16時58分以門號0000000000號行動電話撥打謝志芳的行動電話，是被告接聽，通話期間沒有聽到謝志芳的聲音，其後在亞東醫院急診室外以3千元代價與被告當面交易海洛因八分之一兩等語（見本院卷第105頁背面至第107頁）一致。
（二）另被告以門號0000000000號行動電話與證人張世昕（門號0000000000號）間於100年7月8日有下列監聽譯文所示之對話：
１、16時58分：A（被告）：「…你是要多少啊？」B（張世昕）：「我要女生的」、「81啊」A：「81你都怎樣跟他算？」B：「他喔…都算我3啊」、「不過他都沒什麼動到啦」A：「沒動過喔」、「你要81就對了啦」
B：「對啊」A：「那你什麼時候有空」B：「…我都可以啊」A：「…因為我現在在亞東醫院，你有方便過來嗎？」、「我就住院，脊椎開刀住院」、「昨晚來我這，結果聊天聊到早上，不知道是不是在睡覺，我打他也沒接，手機丟我這邊…是看到你打，問說你有沒有急啦」B：「是喔…你那邊現在有就對了」A：「就像你講的這樣啊」、「就你說女朋友啊」、「一樣不要動啊」、「我這是那種的喔…你知道…我跟我朋友拿的」、「一樣是好的…算說…要那種的…」B：「我一樣現金給你啊對啊」A：「對對，你知道意思啦」B：「我一樣現金，但是你不能給我動到喔」A：「不會不會啦，不會動啦，動你就跟我講，我會跟我…就是這樣就對了號」B：「那我等一下過去」A：「那你一樣打這支啦」B：「好好，OK」。
２、18時10分：A：「小昕嗎？」B：「我在路上了」A：我想說你不過來的話，我朋友要了」B：「我剛下班，我在路上了」A：「好，你要過來就好，如果你不過來，我就叫我朋友先走了，你要來，我就等你」B：「好，我在路上了」。
３、18時49分：B：「我上去，還是怎樣？」A：「你在哪裡？」B：我在樓下」A：「你到亞東了嗎？」B「對啊」A「你到急診室樓下等」B：好，我已經在這邊了」A：「我知道，我下去了」等語，為被告所不爭執（見偵查卷第84頁、第85頁），並有基隆港務警察局譯文表1份附卷為憑（見偵查卷第18頁至第19頁）。而上開門號0000000000號行動電話及門號係謝志芳所有，亦經證人謝志芳於警詢時陳述無誤（見偵查卷第9頁、第10頁背面）。又證人張世昕於歷次偵、審期間就上開譯文中所稱「女生」是指海洛因、「81」係指八分之一兩、「算我3」是指「算我3千元」等情，均已結證明確（見偵查卷第55頁、本院卷第105頁背面），是依證人張世昕前揭證詞與監聽譯文內容所示，被告基於出賣人之地位與證人張世昕商議、約定本次海洛因交易之時間、地點、金額、數量及品質各節，且實際出面為本件海洛因之交付與收取對價等行為，至為灼然。
（三）另案被告謝志芳另於100年7月4日、5日、6日以門號0000000000號行動電話與證人張世昕聯絡後，均在新北市○○區○○○路○○○巷○號謝志芳居處附近，分別販賣海洛因、甲基安非他命予證人張世昕共3次犯行，業據謝志芳於另案審理中自白不諱，並經本院以100年度訴字第2950號刑事判決判處罪刑在案，有該案判決影本1件在卷足憑，參以證人張世昕於本院審理中具結證述：伊之前的毒品來源都是謝志芳，伊於100年7月8日當天沒有聯絡到謝志芳，該日之後伊有再撥打門號0000000000號行動電話與謝志芳聯絡，謝志芳有接聽等語在卷（見本院卷第107頁）。是從謝志芳與張世昕間之毒品交易模式及其後通聯情形觀之，謝志芳與張世昕均係約在謝志芳位在板橋住處附近交易，且謝志芳從無避諱親自接洽及出面從事毒品交易之情形，實無於本件特別委由被告接聽、聯繫毒品交易事宜，並選擇在被告住院之亞東醫院由被告代為出面交付毒品與收取價款之必要。再者，被告先於檢察官偵訊時供稱：因伊電話壞掉，向謝志芳借用門號0000000000號行動電話；當天伊係請友人「 阿中 」帶海洛因過來要賣給張世昕，但後來「阿中」未到，故交易沒有成功云云（見偵查卷第84頁），嗣於本院審理中始辯稱：僅係代謝志芳接聽、轉達交易訊息，並轉交毒品與代價云云，不僅前後供述矛盾，難以遽信，所辯情詞亦與上開監聽譯文內容、謝志芳、張世昕間之交易、聯絡模式，及事理常情相悖，自難採為有利被告之認定。
（四）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。參以被告與證人張世昕並非熟識，業據證人張世昕於本院審理中證述在卷（見本院卷第106頁背面），且海洛因之價格不斐，取得不易，被告與證人既無深交，倘無利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交毒品之可能，是其為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人張世昕於電話談論毒品交易時，亦有先探詢證人張世昕平日向謝志芳購買毒品之價格及品質，再向張世昕表示要現金交易，毒品品質是好的等情，足見被告所為本件毒品交易，具有營利之意圖至明。
二、綜上所述，本件被告上開販賣第一級毒品海洛因之事實已臻明確，被告前揭辯解，俱屬臨訟飾卸之詞，洵無可採，本件被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告遭查獲販賣海洛因之次數僅
1次、數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。本院衡酌被告素行非佳，其明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品之行為，足以擴大毒品危害範圍，自始至終否認犯行，犯後態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、可得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以求教化自新及收社會防衛之效。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告本件販賣海洛因所得3千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話（含其內之SIM卡），並非被告所有，已如前述，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第七庭審判長法官陳伯厚
法官張兆光法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈真中華民國101年12月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。