裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第243號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游士鋒指定辯護人洪國誌律師（義務辯護）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第633號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28362號、101年度毒偵字第148號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游士鋒販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、游士鋒（綽號「眼鏡仔」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，於民國100年7月8日，因故暫時持用友人 謝志芳 所持用門號0000000000號行動電話，於同日16時58分許，因接獲 張世昕 以門號0000000000號行動電話來電，得知張世昕欲購買第一級毒品海洛因，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在電話中與張世昕約定海洛因交易之時間、地點、金額與數量後，隨即於同日18時49分許，在新北市○○區○○路○○號亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診室外，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣重約0.45公克之海洛因1小包予張世昕。嗣因警對謝志芳上揭門號之行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人張世昕於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，證人張世昕於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告、辯護人復未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。況證人張世昕已於原審審理時到庭接受被告及辯護人之對質、詰問，又上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人即另案被告謝志芳於101年8月16日警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然查，證人謝志芳於原審審理時，經原審法院依址傳喚不到，又拘提無著，且業經臺灣新北地方法院檢察署、原審法院先後於101年10月15日、26日、29日因另案發布通緝，迄未到案，有送達回證、拘票、拘提報告書、本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而證人謝志芳係經警對其所使用之行動電話門號實施通訊監察及搜索所查獲，接受警方詢問時，未曾爭執警方有以不正方法取供，且其自始供承監聽譯文內容均為其自身與他人間交易毒品之對話，唯獨就100年7月8日與持用門號0000000000號，綽號「 小昕 」之男子間之對話，供稱係綽號「眼鏡」即被告與「小昕」之通話內容，並指認「小昕」即張世昕等情，亦核與其前揭警詢時之陳述與證人張世昕於檢察官偵訊時所證情節，及通訊監察譯文之客觀證據俱屬相合，復屬不利於己之陳述，依當時之客觀外在環境與條件，足認證人謝志芳上揭警詢之陳述內容具有可信之特別情況，復為證明本案被告有無與其共同販賣第一級毒品罪所必要，依刑事訴法第159條之3第3款規定，自有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第
11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於證人謝志芳所使用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣新北地方法院100年聲監字第451號、100年聲監續字第517、636、756號通訊監察書及電話附表附卷可參〔見100年度偵字第28362號偵查卷（下稱偵字卷）第21至24頁〕，足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第36頁反面），又被告與證人張世昕於偵查中或本院審理時均已陳明該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容（見偵字卷第55、85頁、本院卷第61頁反面），證人謝志芳亦於警詢時亦坦承該門號0000000000行動電話原係其在使用之情（見偵字卷第9頁），又上揭通訊監察譯文復均經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第60頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第36頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告游士鋒（下稱被告）固不否認於100年7月8日16時58分許起至同日18時49分許止，以證人謝志芳所持用之門號0000000000號行動電話與證人張世昕上開行動電話有多次聯繫，並有如卷附監聽譯文所示之對話內容，且之後於同日18時49分通話後，即在新北市○○區○○路○○號亞東醫院急診室外，將海洛因1包交予證人張世昕，並向證人張世昕收取3千元等情不諱，惟矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：毒品海洛因係證人謝志芳交付給伊的，伊僅將海洛因交付證人張世昕，並向其收取金錢，之後即將收取之款項交付證人謝志芳，並無牟利之意，至多應僅構成幫助販賣海洛因而已云云。經查：
(一)上揭被告販賣第一級毒品海洛因予證人張世昕之事實，業據證人張世昕於偵查中具結證稱：「（提示0000000000與0000000000門號於100年7月8日之通話譯文）何意？）這是我打謝志芳的電話，但是這次是別人代接的，是謝志芳的一個朋友接的，綽號叫『眼鏡仔』，我不知道他本名，但是我們有見過面，因為之前跟謝志芳買毒品時偶而會看到眼鏡仔。」、「（提示0000000000與0000000000門號於100年7月8日18時49分之通話譯文）何意？）這是眼鏡仔叫我去亞東醫院找他，當時他在亞東醫院看病，他好像住院，聽他說是脊椎問題，這次我向眼鏡仔買了海洛因，買了3000元，『81』的意思就是重量0.45克，我們當場一手交錢一手交貨，地點是在亞東醫院的樓下。」、（100年7月8日你和 游士峰 最後的通話時間是18時49分，通完電話後多久交易？）那天是我先到亞東醫院急診室，通完電話後約10分鐘，游士峰也到了，是他一人獨自過來，他給我1小包海洛因，我給他3000元。」等語（見偵字卷第55頁、101年度毒偵字第148號偵查卷第8頁），復於原審審理時具結證稱：「（100年7月8日16時58分、18時10分、18時49分，這三通通話是和誰通話？）跟游士鋒。」、「（是不是在法庭上的這位游士鋒？）是。」、「（女生、八一是什麼？）八一就是一個代號，重量的代號，是八分之一兩的意思。女生就是海洛因。」、「（『算我三』是什麼意思？）算我三千元。」、「（後來交易是否有成功？）對。」、「（何人拿給你毒品？）當面交易。」、「（在何處交易？）亞東醫院的急診室。」等語明確（見原審卷第105頁反面、第106頁）我不清楚。」，經核證人張世昕上揭於偵查及原審審理先後所為之證述內容大致相符，且與被告上揭供承之事實亦無齟齬之處。
(二)又被告以證人謝志芳使用門號0000000000號行動電話與證人張世昕所使用之門號0000000000號行動電話，確於100年7月8日16時58分、18時10分、18時49分有通話聯繫，此有該行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第18、19頁），而其等聯繫之通訊監察譯文內容如下：「A（指被告）：……你是要多少啊？」、「B（指證人張世昕）：我要女生的、81啊。」、「A：81你都怎樣跟他（指證人謝志芳）算？」、「B：他喔……都算我3啊、不過他都沒什麼動到啦。」、「A：沒動過喔。你要81就對了啦。」、「B：對啊。」、「
A：那你什麼時候有空？」、「B：……我都可以啊。」、「
A：……因為我現在在亞東醫院，你有方便過來嗎？我就住院，脊椎開刀住院。昨晚來我這，結果聊天聊到早上，不知道是不是在睡覺，我打他也沒接，手機丟我這邊……是看到你打，問說你有沒有急啦。」、「B：是喔……你那邊現在有就對了。」、「A：就像你講的這樣啊、就你說女朋友啊。一樣不要動啊。」、「我這是那種的喔…你知道…我跟我朋友拿的。一樣是好的…算說…要那種的……。」、「B：我一樣現金給你啊。」、「A：對對，你知道意思啦。」、「B：我一樣現金，但是你不能給我動到喔。」、「A：不會不會啦，不會動啦，動你就跟我講，我會跟我……就是這樣就對了啊。」、「B：那我等一下過去」、「A：那你一樣打這支啦。」、「B：好好，OK。」；「A：小昕嗎？」、「B：我在路上了。」、「A：我想說你不過來的話，我朋友要了。」、「B：我剛下班，我在路上了。」、「A：好，你要過來就好，如果你不過來，我就叫我朋友先走了，你要來，我就等你。」、「B：好，我在路上了。」；「B：我上去，還是怎樣？」、「A：你在哪裡？」、「B：我在樓下」、「
A：你到亞東了嗎？」、「B：對啊。」、「A：你到急診室樓下等。」、「B：好，我已經在這邊了。」、「A：我知道
，我下去了。」等語，又被告與證人張世昕於偵查中或本院審理時均已陳明該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容（見偵字卷第55、85頁、本院卷第61頁反面），證人謝志芳亦於警詢時坦承該門號000000000行動電話原係其在使用之情（見偵字卷第9頁），且證人張世昕於原審審理時已就上開通訊監察譯文中所稱「女生」是指海洛因、「81」係指八分之一兩、「算我3」是指「算我3千元」等情證稱明確，均如上述，復參以被告於偵查中供稱：「（謝志芳所有的0000000000門號電話何以在100年7月8日由你使用？）我記得那時候電話壞掉，謝志芳電話借我用1、2天。」等語（見偵字卷第84頁），再核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人張世昕上揭所述如何與被告聯繫購買第一級毒品海洛因之情相符，足徵被告與證人張世昕為此次通話確係聯繫毒品海洛因交易無疑。再參以被告於原審及本院審理時均已供稱：伊確有於上揭時間，以證人謝志芳所持用之門號0000000000號行動電話與證人張世昕多次聯繫，並有如上揭通訊監察譯文所示之對話內容，之後復在新北市○○區○○路○○號亞東醫院急診室外，將海洛因1包交予證人張世昕，並向證人張世昕收取3千元等情，顯見證人張世昕上揭於偵查及原審先後一致之證述情節，確非憑空捏造，另佐以證人張世昕於原審審理時證稱：與被告並無怨隙等語，衡情，證人張世昕於偵查、原審審理時當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，益徵證人張世昕上揭於偵查、原審審理時所證述之情節，應屬可採，則被告確有於上揭時、地，以3千元代價販賣海洛因予證人張世昕1次之事實，即可認定。
(三)被告雖於原審及本院審理時均辯稱：伊係代證人謝志芳將海洛因交付予證人張世昕，並代為向證人張世昕收取毒品代價3千元，所為應僅屬幫助販賣海洛因云云，惟被告於檢察官偵查時係供稱：100年7月8日當日因伊電話壞掉，故向證人謝志芳借用門號0000000000號行動電話；當天伊係請友人「 阿中 」帶海洛因過來要賣給證人張世昕，但後來「阿中」未到，故交易沒有成功云云（見偵字卷第84頁），嗣於原審及本院審理時則改以上情置辯，顯見被告先後之供述已有矛盾，則被告上揭於原審及本院所辯情節是否可採，即屬有疑。又證人謝志芳另有於100年7月4日、5日、6日以門號0000000000號行動電話與證人張世昕聯絡後，均在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○號居處附近，分別販賣海洛因、甲基安非他命予證人張世昕共3次等情，業據證人謝志芳以另案被告身分於警詢時供述綦詳（見偵字卷第9頁反面），且證人謝志芳之該販賣毒品海洛因、甲基安非他命等犯行，復已經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第23245號起訴書提起公訴在案，有起訴書1份在卷可憑（見偵字卷第79至82頁），而證人張世昕於原審審理時審理亦具結證稱：其之前購買的毒品來源都是證人謝志芳，其於100年7月8日當天撥打上開門號0000000000號行動電話給證人謝志芳時，是由被告接電話，在電話中並無聽到證人謝志芳之聲音，當日證人謝志芳並無接聽電話，也沒聯絡到證人謝志芳，是在100年7月8日之後，再撥打上開行動電話時才又與謝志芳聯絡上等語（見原審卷卷第106、107頁），則依證人謝志芳與張世昕間之毒品交易模式觀之，證人謝志芳與張世昕交易毒品時，均係約在證人謝志芳上揭位在新北市板橋區居處附近交易，且證人謝志芳從不避諱親自接洽及出面交付毒品、收取毒品價款等事宜，衡情，證人謝志芳實無於本件毒品交易過程中，另特別委由被告接聽、聯繫毒品交易事宜，並與證人張世昕約定在與以往交易地點不同之被告住院之亞東醫院為毒品交易，復再委由被告代為出面交付毒品及收取價款之必要，再者，證人張世昕於偵查及原審審理時已就與被告交易毒品海洛因之細節及通聯內容之意思均詳盡陳述，而足採信，亦如上述，又參以證人謝志芳於警詢時亦陳稱：100年7月8日之海洛因交易，是被告與證人張世昕交易的，其不知情等語（見偵字卷第10頁反面），是被告上揭辯稱伊僅構成幫助販賣第一級毒品云云，即不足採。至被告及辯護人雖於本院審理時聲請傳喚證人謝志芳到庭資以對質，惟證人謝志芳因違反毒品危害防制條例案件，現由臺灣新北地方法院、臺灣新北地方法院檢察署先後通緝中，有本院通緝紀錄表1份在卷可稽，本院已無從傳訊證人謝志芳到庭，況被告上揭販賣毒第一級毒品犯行，業經本院認定如上，是本院認證人謝志芳應無再予傳訊之必要，併此敘明。
(四)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告否認有販賣海洛因以營利之犯意，難期如實供承購入本案海洛因之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人張世昕並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人張世昕海洛因之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品海洛因予他人，足認被告確有販賣海洛因以營利之意圖甚明。是被告之辯護人於本院審理時辯稱：被告無營利之意圖，僅構成幫助販賣云云，並不足採。
(五)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告所為販賣第一級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又按毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用(最高法院99年台上字第2423號判決意旨參照)。另所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。查本件被告所為販賣海洛因予證人張世昕之犯行，被告於偵查已供稱有與證人張世昕為上揭通訊監察譯文對話內容，且有販賣海洛因予證人張世昕之情，並於原審及本院審理時就交付毒品海洛因予證人張世昕並向證人張世昕收取現款等販賣第一級毒品之主要構成犯罪事實坦承不諱，是縱被告於偵查中辯稱：伊尚未完成交易云云，於原審及本院改辯稱：伊係代證人謝志芳與證人張世昕交易毒品，所為僅屬幫助販賣第一級毒品之罪云云，然此乃其辯護權之行使，仍應不失為自白，應認被告於偵查及審判中均已自白販賣第一級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，毒品危害防制條例第17條第2項增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策之立法意旨（詳參行政院97年9月22日院臺法字第0000000000號函送立法院之毒品危害防制條例部分交條文修正草案總說明三）。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2項採行寬厚之刑事政策，換言之，縱使適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」（縱令依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍須判處15年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣所得非多，販賣之數量非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時失慮，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘就其販賣第一級毒品犯行部分，遽處以法定最低刑度，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品之犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
三、原審以被告上開之販賣第一級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法(最高法院97年度台上字第6879號判決意旨參照)。原判決理由貳、一、(一)依憑證人張世昕在偵查中之證詞（見原判決第3頁），而為不利被告之論據之一。然關於證人張世昕在偵查中所為證詞如何具有證據能力乙節，原判決未為任何說明，逕採為判斷事實之基礎，自與證據法則有違，並有理由不備之違法。(二)另被告對其所為上揭販賣海洛因予證人張世昕之犯行部分，已於偵查及審判中均自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定之適用，已如上述，原審未依該規定對被告予以減輕其刑，於法亦有未合。檢察官以原審未審酌被告於偵查及審判中均已自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑之適用為由，提起上訴，為有理由，而被告提起上訴，猶執前詞，否認上開販賣第一級毒品犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前曾有施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非稱良好，又其年值壯年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣海洛因供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象僅為1人，交易之數量非鉅，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，兼衡其犯罪之目的、手段及犯罪後曾自白部分事實，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品罪之所得3千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告供犯本件販賣第一級毒品犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），因係屬證人謝志芳借予被告使用之物，非屬被告所有之物，已如前述，復非屬違禁物，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。