裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第697號民事判決
裁判日期：民國93年09月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決九十三年度訴字第六九七號
原告丙○○
己○○丁○○兼右一人戊○○訴訟代理人被告乙○○
甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國九十三年八月十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告乙○○、甲○○於民國九十三年三月十二日就附表所示土地所為本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告甲○○應將右開土地於民國九十三年三月十二日經台北縣三重地政事務所以九三重登字第○七八二○○號收件，所為本金最高限額新臺幣壹佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張略以：
㈠、按被告乙○○於民國九十年八月間邀集原告丙○○參與以乙○○為會首，含會首共四十二會，會款三萬元、底標新台幣（下同）三千五百元、每月五日中午十二點三十分標會，一年加標三次（四月、八月、十二月二十日）之互助會，於九十年八月五日開標，原預定九十三年四月二十日完會，詎於包括會首第一次領取標金計算在內屬第三十次開標後，被告乙○○即逃逸無蹤，而原告丙○○業已繳交會款計九十萬元且從未曾得標過，被告乙○○應與已得標會員依民法第七百零九條之九規定連帶對原告丙○○負給付會款之責，惟被告乙○○竟猶於九十二年七月二十四日將其所有如附表所示土地，虛偽設定抵押於其親生大姐即被告甲○○。
㈡、被告乙○○先於九十一年六月間向原告戊○○借款四十萬元，約明九十一年八月十二日還款，並簽發發票日為九十一年八月十二日、票面金額為四十萬元、付款人為中興商業銀行蘆洲分行、票號為AJT0000000支票乙紙交戊○○收執，嗣後屆發票日，被告又更改發票日為九十一年十月十二日，次屆發票日，被告又更改發票日為九十二年八月十二日，屆發票日，經原告戊○○提示，遭以存款不足及拒絕往來戶理由退票，嗣後被告乙○○則逃逸無蹤，積欠原告戊○○之前揭借款並未返還；又原告戊○○另並持有被告乙○○簽發，發票日九十二年十二月四日、票面金額十五萬元、中興商業銀行蘆洲分行，票號AJT0000000支票乙紙，屆期提示亦不獲兌現，迄今被告乙○○仍未清償分文。
㈢、被告乙○○於九十一年十二月二十五日向原告丁○○借款四十萬元，約定九十二年一月二十五日清償，並簽發支票二紙（其中一紙發票日為九十二年一月二十五日、票面金額十萬元、付款人中興商業銀行蘆洲分行、票號AJT0000000，另一紙發票日為九十二年一月二十五日、票面金額三十萬元、付款人中興商業銀行蘆洲分行、票號AJT0000000），屆期提示，遭以拒絕往來戶理由退票，被告乙○○則逃逸無蹤。
㈣、被告乙○○因積欠原告己○○一百二十七萬四千二百八十元，乃於九十二年一月十二日書立借據乙紙明載：「茲乙○○尚欠己○○女士兩批錢，第一批新台幣伍拾陸萬貳仟參佰元正，第二批新台幣柒拾壹萬壹仟捌佰捌拾元正，因一時無法還清，所以特本借據給己○○女士作為抵押。在春節過後，乙○○再慢慢的把錢還清。」該「春節」即為九十二年二月一日，被告乙○○屆期卻未依約返環前揭借款。
㈤、前揭㈠所述被告乙○○積欠原告丙○○會款九十萬元、前揭㈡所述被告乙○○積欠原告戊○○之票款十五萬元，前揭㈣所述被告乙○○積欠原告己○○一百二十七萬四千二百八十元，經本院以九十三年度訴字第一○○號成立和解（該和解書第一條為丙○○部分，第八條為戊○○十五萬元借款債權部分，第七條為己○○部分），至前揭㈡所述被告乙○○積欠原告戊○○之票、借款四十萬元，前揭㈢所述被告乙○○積欠原告丁○○借、票款四十萬元，則經本院三重簡易庭於九十二年十一月十九日，以九十二年度重簡字第一三九○號成立和解，惟迄今被告乙○○仍未清償原告丙○○分文，僅清償戊○○、丁○○各六萬元，尚各欠三十四萬元。
㈥、詎被告乙○○竟於九十二年七月二十四日將其所有如附表所示土地虛偽設定抵押於其親生大姐即被告甲○○，然經鈞院於九十三年二月二十四日，以九十二年度訴字第二三五五民事判決被告乙○○、甲○○於九十二年七月二十三日就如附表所示土地所為本金最高限額一千二百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。被告甲○○應將右開土地於九十二年七月二十三日經台北縣三重地政事務所以重登字第二一三○九○號收件，同年七月二十四日所為本金最高限額一千二百萬元之抵押權附表所示土地，與被告甲○○再次虛偽設定本金最高限額一百萬元之抵押權設定契約（下稱系爭抵押權設定契約）。
㈦、查，被告乙○○與被告甲○○間於九十三年三月十二日再次所為系爭抵押權設定契約顯屬虛偽，依民法第八十七條第一項規定應為無效，蓋：被告乙○○與被告甲○○前就系爭座落台北縣蘆洲市○○段○○○○號及二四一地號土地，於九十二年七月二十三日所設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權設定契約，及經台北縣三重地政事務所以重登字第二一三○九○號收件，同年七月二十四日為設定抵押權登記，該抵押權設定行為業經鈞院以九十二年度訴字第二三五五號民事判決予以撤銷，並塗銷該抵押權設定登記，是被告甲○○依前開判決書內容顯已知被告乙○○業已負債二千萬元以上，茲被告乙○○與甲○○竟再次就系爭座落台北縣蘆洲市○○段二四○及二四一地號土地設定抵押權登記，顯屬兩人通謀虛偽意思表示，企圖阻擾原告等向鈞院聲請強制執行拍買賣求償，被告乙○○與甲○○間系爭設定抵押權之行為當然無效，其設定抵押登記應予塗銷。
㈧、退萬步言，設若被告乙○○與被告甲○○間所為系爭抵押權設定行為若非屬虛偽，然應屬無償行為，即設若被告乙○○真積欠被告甲○○債務，惟九十三年三月十二日所為之抵押權設定行為，仍屬先有債務，後設定抵押權行為，且無對價關係，為屬無償行為，且有損害於原告等之債權，原告等自得請求撤銷該抵押權設定行為，並塗銷該抵押登記。
㈨、再退萬步言，設若被告乙○○與被告甲○○就系爭座落台北縣蘆洲市○○段二四○及二四一地號土地，於九十三年三月十二日所為本金最高限額一百萬元之抵押行為屬有償行為，則原告等仍得依民法第二百四十四條第二項之規定撤銷之，蓋：被告乙○○於九十二年七月二十三日與被告甲○○簽訂抵押權設定契約，並將如附表所示土地設定抵押權予被告甲○○之行為，已使原告之債權有無法受滿足之情，而嚴重損害原告之債權，鈞院九十二年度訴字第二三五五號判決書並已合法送達被告甲○○，且已確定，堪認被告甲○○明知被告乙○○已負債二千萬元，茲被告甲○○竟又於九十三年三月十二日與被告乙○○設定系爭抵押權行為，是被告甲○○於受益時亦知該抵押權設定行為有損害於債權人之權利，而被告乙○○更明知該抵押權設定行為有損害於債權人之權利，是原告等自得請求撤銷之，並塗銷該抵押權登記。爰以先位聲明請求確認被告乙○○與被告甲○○間於九十三年三月十二日就座落台北縣蘆洲市○○段○○○○號及二四一地號土地所為本金最高限額一百萬元之抵押權不存在，被告甲○○應就上開抵押權登記予以塗銷；備位聲明請求撤銷被告乙○○與被告甲○○間於九十三年三月十二日就座落台北縣蘆洲市○○段二四○及二四一地號土地所為本金最高限額一百萬元之抵押行為，並請求被告甲○○應就上開抵押權登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告乙○○積欠原告丙○○會款九十萬元，原告戊○○借款四十萬元、十五萬元，原告 陳文錠 借款四十萬元、原告己○○一百二十七萬四千二百八十元，前經成立訴訟上和解，惟被告迄今仍未清償原告丙○○分文，僅清償戊○○、丁○○各六萬元，而被告乙○○於九十二年七月二十三日與被告甲○○就如附表所示土地訂立抵押權設定契約，以如附表所示土地設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權予被告甲○○，該等抵押權設定契約及登記，業經本院以九十二年度訴字第二三五五號判決前開抵押權設定行為應予撤銷，被告甲○○應將前開抵押權設定登記予以塗銷等情，已據原告提出互助會單、土地登記謄本、支票及退票理由單、借據、和解筆錄等為證，被告復未到庭爭執，且經本院調取本院九十二年度訴字第二三五五號全卷核閱無訛，堪信屬實。
五、先位聲明部分：按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文規定。原告主張系爭抵押權設定契約乃屬通謀虛偽意思表示，為對原告有利之事實，自應由原告就此負舉證之責。查，被告乙○○與被告甲○○於九十三年三月十二日，將乙○○所有如附表所示土地，提出土地登記謄本在卷可參，堪信屬實，然原告指稱被告甲○○依本院九十二年度訴字第二三五五號判決內容已知被告乙○○負債二千萬元以上，茲被告乙○○與甲○○竟再次為系爭設定抵押權契約並為登記，顯見該抵押權設定契約應屬通謀虛偽意思表示而當然無效，其設定抵押登記應予塗銷云云，乃原告推論臆測之詞，此外，原告並未提出何證據證明被告二人確無設定抵押權契約之真意，尚難認原告此部份主張為真實，是原告先位之訴為無理由，應予駁回，則原告之備位之訴停止條件成就，爰就備位之訴之部分予以審究。
六、備位聲明部分：
㈠、按債務人之總財產，除對於特定債權人另有設定擔保物權外，為債權人全體之共同擔保。故債務人明知其財產已陷於不足清償總債務，而將其財產予以處分，受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第二百四十四條第二項規定聲請法院撤銷之。最高法院四十二年度台上字第一三六四號裁判意旨可供參照。
㈡、原告主張被告二人於九十三年三月十二日所為之系爭抵押權設定契約，仍屬先有債務，後設定抵押權行為云云，並未舉證以實其說，其此部份指述，固難憑採而認有理由，惟被告乙○○除有如附表所示土地之所有權外，僅有坐落台北縣蘆洲市○○路○號房屋一棟、汽車兩輛，財產總額計為四百二十萬元零四百九十五元一情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表一份在卷可參，另參諸如附表所示土地前於八十九年十一月間已設定第一順位本金最高限額三百萬元抵押權予訴外人 呂秋娥 ，被告乙○○於九十二年七月二十三日將附表所示土地設定抵押權予被告甲○○時，除積欠被告甲○○三百十八萬元、原告丙○○九十萬元、原告戊○○四十萬元、原告丁○○四十萬元外，還有欠一些親戚朋友的錢，總計至少負債二千萬元以上乙節，業據被告乙○○於本院九十二年度訴字第二三五五號塗銷抵押權登記事件中陳稱甚明（見該卷九十三年一月九日言詞辯論筆錄），而被告乙○○積欠原告丙○○會款九十萬元，原告戊○○借款四十萬元、十五萬元，原告陳文錠借款四十萬元、原告己○○一百二十七萬四千二百八十元，迄今被告乙○○仍未清償原告丙○○分文，僅清償戊○○、丁○○各六萬元，亦如前述，被告復未到庭抗辯舉證其迄九十三年一月九日前所積欠之二千萬元以上負債，嗣後已為任何之清償，足見於九十三年三月十二日，被告二人間為系爭抵押權設定契約時，依被告乙○○之資產狀況（負債二千萬元以上，財產總額四百二十萬元零四百九十五元），並不足以清償原告等其餘債權人之債權，從而，被告乙○○猶於是時，與被告甲○○簽訂系爭抵押權設定契約，並將如附表所示土地設定抵押權予被告甲○○之行為，已使原告之一般債權因被告甲○○一百萬元債權為有抵押權擔保優先受償而無法受滿足，嚴重損害原告之債權甚明。
㈢、再者，被告乙○○前於本院九十二年度訴字第二三五五號塗銷抵押權登記事件中陳稱伊總計至少負債二千萬元以上等語，該次期日，被告甲○○亦到庭應訊，而本院九十二年度訴字第二三五五號並於九十三年二月二十四日，以被告乙○○之資產，不足清償原告等其餘債權人之債權，判決被告乙○○、甲○○於九十二年七月二十三日就如附表所示土地所為本金最高限額一千二百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。被告甲○○應將右開土地於九十二年七月二十三日經台北縣三重地政事務所以重登字第二一三○九○號收件，同年七月二十四日所為本金最高限額一千二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。該判決於九十三年三月四日送達被告二人之訴訟代理人 何振益 等情，經本院調取前開卷宗核閱無訛，足見被告甲○○於九十三年一月九日至本院為言詞辯論後，迄其後於同年三月四日左右收受本院前開九十二年度訴字第二三五五號判決時，即已明確知悉被告乙○○之財產已陷於不足清償總債務之窘境，則被告甲○○對被告乙○○嗣仍於九十三年三月十二日，將附表所示土地予以處分，而再次設定系爭抵押權與被告甲○○之行為，乃屬有害於原告等人債權之行為，顯有認識無疑，揆諸前開六㈠之裁判意旨，原告等人依民法第二百四十四條第二項規定聲請法院撤銷被告二人間就系爭如附表所示土地設定抵押權之行為，為請求被告甲○○塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦之方法，於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴無理由，備位之訴有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月七日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
審判長法官許瑞東法官何君豪法官陳明偉┌────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────────────────────┬──┬───────┤│編│土地坐落│地│面積││├────┬────┬──┬───┬─────┤├───────┤│號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│├──┼────┼────┼──┼───┼─────┼──┼───────┤│一│台北縣│蘆洲市│保和││二四０│旱│四五五點七六│├──┼────┼────┼──┼───┼─────┼──┼───────┤│二│同右│同右│保和││二四一│同右│二二點七七│└──┴────┴────┴──┴───┴─────┴──┴───────┘右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月七日
法院書記官馬文慶