裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第642號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第642號上訴人即被告 洪琦 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第673號，中華民國108年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，構成累犯，予以量處有期徒刑3年7月；並說明：扣案之均含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包4包，屬違禁物，上開咖啡包之外包裝亦含有難以析離之上開毒品成分，應以毒品視之，而依刑法第38條第1項規定宣告沒收（因鑑驗取樣用罄部分業已滅失，無庸宣告沒收）；又扣案之0000000000號行動電話（IMEI碼：
000000000000000號，含SIM卡1枚）1支，屬被告所有，供刊登本案販賣毒品訊息所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。經核原判決上開認事、用法，均無不當，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。至有關被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案均有期徒刑之罪而均構成累犯部分，原審雖未及適用司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，惟本院審酌被告前係已因持有第三級毒品案件受有期徒刑宣告，甫於民國106年9月13日執行完畢，旋於107年2月28日犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，原審未及審酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，就被告犯行逕依刑法第47條第1項規定就法定本刑無期徒刑以外部分予以加重其刑，但與本院依上開大法官會議釋字第775號解釋意旨審酌認有必要予以加重其刑之結果尚無不同，應予維持，除原判決第3頁倒數第2行之「販賣甲基安非他命」，應更正為「販賣毒品」外，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件所示）。
二、被告上訴意旨固以：被告本案並未完成交易，尚未使毒品流入市面，情節輕微，且被告所販賣之物係第三級毒品，成癮性較低，危害程度亦與長期販賣毒品之中盤或大盤者不同，被告犯後已知悔悟，始終坦承犯行，惡性非重，本案有情堪憫恕之處，主張應依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為賺取利差，在微信之通訊軟體群組內，刊登：「有感馬沙拉蒂來了鑽石（圖案）能飯（圖案）能床（圖案）能跑（圖案）能跳能愛（圖案）愛（圖案）這麼好的產品不試試怎麼知道～開心一整晚」等含有販賣第三級毒品之訊息，發送予群組內之成員招攬購買，已有使毒品流出市面之高度危險，危害程度非輕；且被告甫以類似手法，在微信通訊軟體刊登販賣含有禁藥成分之咖啡包，與買家相約於106年10月9日晚間交易，當場為警查獲，而犯販賣禁藥未遂罪（見臺灣新北地方法院107年度審訴字第
961號判決，原審卷第135至137頁），竟於107年2月28日再為本案犯行，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。再被告本案未及販出毒品咖啡包即為警查獲，販賣金額及數量雖非甚鉅，然依刑法第25條之規定減輕其刑之結果，已足於法定刑範圍內就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採，併此敘明。辯護人主張應依刑法第59條規定減輕其刑，並不足採。
三、至被告又以量刑過重指摘原判決不當云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告明知毒品對他人身心健康戕害甚鉅，猶著手販賣犯行而不遂，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段，並衡酌本案販賣毒品之數量，與其素行、智識程度，暨育有1名未滿1歲之未成年子女等家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告主張其尚須照顧未成年子女一節，已經原審審酌，並無量刑失當之情形。至辯護人主張本案量刑相較於同類型案件為重部分，然被告著手於販賣第三級毒品而未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，依刑法第25條未遂犯規定減輕其刑結果，最輕法定刑為有期徒刑3年6月，原審僅量處有期徒刑3年7月，並無相較於同類型案件有過重之情形，辯護人此節所辯，乃有誤會。
四、綜上所述，被告執前詞指摘原判決不當，業經本院指駁如前。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國108年5月24日【附件】臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第673號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲○男25歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○路○○號2樓之3選任辯護人 吳怡德 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第7974號），本院判決如下：
主文甲○販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包肆包（驗餘淨重共拾玖點陸伍捌肆公克，含外包裝袋肆個）、行動電話壹支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、甲○明知甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）及氯乙基卡西酮（CE
C）均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年2月28日22時13分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）連結網際網路，在通訊軟體WeChat（下稱微信）之「1心1意」群組內，以帳號「Zax00000000」、暱稱「lucky7（沒回應請留言）」刊登「有感馬沙拉蒂來了鑽石（圖案）能飯（圖案）能床（圖案）能跑（圖案）能跳能愛（圖案）愛（圖案）這麼好的產品不試試怎麼知道~開心一整晚」之販售含上開第三級毒品成分之咖啡包訊息，伺機販賣與不特定之人。適新北市政府警察局新莊分局員警 王明洲 執行網路巡邏勤務查覺有異，即以暱稱「 雷少東 」探詢，佯裝有意購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）2,000元價格，交易毒品咖啡包4包。後於同日23時14分許（起訴書誤繕為23時41分許），在新北市○○區○○路○○○號統一超商前，由甲○收取警方交付之2,000元，交付含上開第三級毒品成分之咖啡包4包，員警立即表明身分並逮捕甲○，而未能完成毒品交易，警方當場取回價金2,000元，並扣得該毒品咖啡包4包及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告等，係被告甲○以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第107頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之員警與被告之微信語音對話譯文、員警與被告現場交易時之對話譯文、被告刊登販賣毒品之訊息、員警與被告微信對話內容之翻拍照片、現場及扣案物照等，屬書證或物證性質，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不
諱（見本院卷第106、147頁），復有員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告之微信語音對話譯文、員警與被告現場交易時之對話譯文各1份、被告所刊登之微信訊息照片1張、查獲現場及扣案物照片共9張、員警與被告微信對話內容之翻拍照片6張在卷可稽（見偵查卷第23、25、27至31、39至40、41、43、44至48、48至51頁），另有行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。且扣案之毒品咖啡包4包，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，含有甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-alpha-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）成分（淨重合計20.1765公克，因鑑驗取樣0.5181公克，驗餘淨重合計19.6584公克），此有臺北榮民總醫院107年4月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可查（見偵查卷第91頁），足徵被告之自白與事實相符。
㈡按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀
上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或只為原價量出售之可能，況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉販售毒品咖啡包獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮均為毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可均不可販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。查本案係被告先在上開群組中刊登上開訊息，佐以喬裝買家之員警傳送訊息予被告以暗語詢問「1:?」，被告旋即回覆「600」等兜售訊息，後續雙方並約定好時間、地點、數量及金額，顯見被告原先所主動刊登之訊息意在吸引不特定之買家聯繫販賣毒品，其本即有販賣毒品之故意，僅係經員警佯裝為買家而暴露其犯罪事證，並非因員警之引誘或教唆始萌生犯意，且佯裝買家之員警實際上要無買受毒品之真意，現實上並不可能完成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案被告為上開販賣第三級毒品犯行時，遭查扣之第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮之總純質淨重並未逾20公克，有內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070077590號鑑定書（見本院卷第85頁），是本案並無證據足以證明所持有之上開第三級毒品總純質淨重已達20公克以上，則被告持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院
以106年度簡字第1120號判決處有期徒刑6月確定，於106年9月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢辯護人固代被告主張本案於偵查中係以「販賣第二級毒品罪
」移送並訊問被告，於鑑定報告檢出本件扣案毒品應係第三級毒品後，並未告以被告罪名之變更，使其有自白之機會，是應認本案仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云。惟查：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第
899號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊時均辯稱：扣案4包毒品咖啡包係向其友人 阿愷 購買，後阿愷要我去新北市○○區○○路○○○號統一超商前找其朋友談事情，到場後我以為警察是阿愷的朋友，就拿咖啡包向警察炫耀云云（見偵查卷第15至16頁、第79頁），足見被告於警詢及偵訊中均未有承認其販賣毒品行為之意，此亦據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第147頁），是尚難認其已就販賣毒品之事實為自白，揆諸前開說明，自難認被告有符合前開條例所規定減輕其刑之要件，尚無從據此減輕其刑。
㈣辯護人另主張被告涉案情節輕微，犯後態度良好，本件有顯
可憫恕之處，而請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決參照）。查販賣第三級毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，而被告本案販賣之毒品咖啡包，數量雖與大盤毒梟販售毒品之數量有別，然被告前甫於106年10月9日21時許，以同一微信帳號，以手機連結網際網路在微信群組內刊登販賣含有禁藥成分之咖啡包，並於同日為警逮捕而未遂，有本院107年度審訴字第961號判決1份在卷可查（見本院卷第135至
137頁），詎其未思反省己過，不知警惕，猶以同一手法再度販賣本案第三級毒品咖啡包，自難認被告有何犯罪特殊原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況且被告所犯上開之罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，較之被告在網路上對不特定人販賣第三級毒品，對於他人生命、身體及社會治安之危害程度而言，難認有情輕法重之情，是本案與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件有間，無再依該條規定酌減其刑之餘地。辯護人此部分請求，亦難准許。
㈤爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣毒品
以牟利，恐危害他人身心健康及社會治安，考量其犯罪之動機、目的、手段、查獲毒品數量，兼衡其素行、高職肄業之智識程度、目前擔任裝潢學徒並有甫出世之未成年子女待其扶養之生活狀況（見本院卷第148至149頁）及其犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠扣案含甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包4包
（淨重合計20.1765公克，因鑑驗取樣0.5181公克，驗餘淨重合計19.6584公克），為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開第三級毒品之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此說明。
㈡扣案之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，內含
門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，經用於刊登本案販賣毒品訊息，此經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第146頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官姜麗君法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國108年1月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。