裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第1340號刑事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1340號上訴人即被告楊 金敏 選任辯護人 陳柏乾 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴緝字第59號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第15113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 楊金敏 明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持用 王盛隆 所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之方式及價格，販賣如附表編號1、2所示之海洛因予 吳文龍 各1次，並收取價款（交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號1、2所載）。
二、 嗣經警 對王盛隆上開行動電話實施通訊監察，楊金敏於民國
101年3月30日19時30分稍前不久，在高雄市○○區○○路與○○路口之○○檳榔攤前，為警攔檢盤查，並於同日19時30分許，於楊金敏身上扣得LG牌手機1支，復於同日21時20分許，徵得楊金敏同意前往其與王盛隆同居、位於高雄市○○區○○路○○○號○樓之租屋處執行搜索，並扣得注射針筒2支、塑膠鏟管2支；再於同日22時許，徵得楊金敏同意前往其位於高雄市○○區○○○路○巷○號○樓之住處執行搜索，並扣得黑色手機1支（序號000000000000000號，無
SIM卡）、夾鏈袋1包，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑
事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之
2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。又此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號、99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本件上訴人即被告楊金敏（下稱被告）及辯護人否認證人即購毒者吳文龍於警詢中陳述之證據能力。經查：
⒈證人吳文龍於警詢時，指認王盛隆與其女友即被告均係「藥
頭」，對於其向被告購買第一級毒品海洛因之過程，係先撥打電話至王盛隆之門號0000000000號行動電話，由被告接聽，相約在○○火車站旁○○○橋邊小廟旁為毒品交易，被告交付海洛因，並收取價款乙節，雖已證述明確（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10171422900號卷【下稱警一卷】第155至162頁）。惟證人吳文龍於原審審理中表示不認識被告，與其為毒品交易之女子當時戴口罩、安全帽，不確定接聽電話、交易毒品之女子是否為被告，且相片指認被告係因員警告知被告係王盛隆之女友，電話係女生所接聽，可能是王盛隆之女友楊金敏，始附和員警為警詢之陳述內容（見原審訴緝字卷㈠第273至289頁），揆諸首揭說明，已屬「與審判中不符」之情形。
⒉原審於109年5月26日當庭勘驗證人吳文龍之警詢光碟，勘
驗結果顯示：⑴警詢光碟之錄音錄影畫面播放流暢並無剪輯之痕跡，畫面中之人物影像及對話均係呈現自然、無修改痕跡。⑵員警係採取一問一答的方式，詢問態度平緩，由員警先繕打問題後，據以詢問吳文龍，吳文龍回答後，再由員警繕打筆錄。⑶吳文龍回答時，神情自若，全程皆專注地聆聽員警詢問之問題，大部分時間盯著電腦螢幕觀看，精神狀況良好，即使過程中吳文龍回答問題有邊吃東西邊做筆錄之情形，亦然。吳文龍針對員警所詢問之問題，均以口語化方式回答。⑷吳文龍於員警詢問有無使用胞姊吳麗華所申登之門號0000000000號行動電話、有無施用毒品、向何人購買毒品、與「 隆阿 」毒品交易種類、方式、次數、金額、指認王盛隆及其女友楊金敏等問題後，均能理解問題且隨問即答，或停頓思考後回答，對於記憶不甚清楚之情形，亦能自然地向員警表達。⑸因吳文龍不識字，無法自行閱讀筆錄確認其內容正確與否，故由員警將筆錄內容從頭到尾向吳文龍複誦一遍，過程中，吳文龍不時點頭，對於員警所述之內容表示同意。此有勘驗筆錄（見原審訴緝字卷㈡第27至69頁）在卷可稽，足徵證人吳文龍於警詢時所陳述之內容乃出於其自由意志。又證人吳文龍經警提示王盛隆、被告之相片時，明確表示認識該2人，且主動說出王盛隆與被告在一起，員警始確認被告為王盛隆之女友，該2人均係證人吳文龍所指之「藥頭」，益徵證人吳文龍於原審審理時證述其於警詢時所陳述內容乃附和員警乙節，顯屬無稽。
⒊本院審酌證人吳文龍於警詢時陳述與被告交易毒品模式，非
一般人所能知悉，且較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會。又證人吳文龍曾於偵查中向檢察官表示希望其作證資料不要顯示在起訴書中，作證時不願與被告面對面乙情（見高雄市政府警察局鳳山分局刑事案件報告書【下稱警二卷】第32頁），顯見證人吳文龍作證時，對於被告在場會有所顧忌，益徵證人吳文龍在原審審理中作證時，因被告同時在場，致生壓力進而迴護被告，或於利害衡量後選擇避重就輕答覆，彰彰甚明。是以，足認證人吳文龍於審理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可信之特別情況。
⒋另參以證人吳文龍與被告間交易海洛因之過程情節，屬我國
明令禁止之違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為週知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，且因本件被告於原審審理中逃亡而經通緝，至原審就其被訴部分對證人吳文龍交互詰問時，距案發已有8年之久，故認證人吳文龍於警詢時就前揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用上開證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所必要者。
⒌綜上，依刑事訴訟法第159條之2之規定，認證人吳文龍於警詢中之陳述，具有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據
，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第99至101頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固承認其與王盛隆為朋友關係，知悉門號0000000000號行動電話為王盛隆所持用，偶爾會幫王盛隆接聽電話之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：接聽王盛隆之上開行動電話女子並非我本人，我不認識吳文龍，絕無販賣第一級毒品海洛因予吳文龍云云。經查：
㈠被告與王盛隆曾為男女朋友，同住在被告位於高雄市○○區
○○路○○○號○樓之租屋處，門號0000000000號行動電話為王盛隆所持用，被告偶爾會幫王盛隆接聽電話。吳文龍於
101年2月21日18時26分、18時41分許、101年3月4日6時38分許，分別以門號0000000000、0000000000號行動電話撥打至王盛隆之上開行動電話，均係由一名女子接聽電話各情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警一卷第45至50頁，101年度偵字第15113號卷【下稱偵卷】第70頁，原審訴緝字卷㈠第107、109、115、165頁），核與證人即另案被告王盛隆於警詢、偵查及原審審理時之證述（見警一卷第8頁，偵卷第71頁，原審審訴卷第40頁，原審訴緝字卷㈠第269至279頁）、證人吳文龍於警詢及偵查中之證述（見警一卷第155至162頁，警二卷第30至32、48至50頁）大致相符，並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第56至59頁）、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第61至71頁）、王盛隆之門號0000000000號行動電話與吳文龍（綽號「 小龍 」）間之通訊監察譯文（見警一卷第241至242、268頁）、高雄市政府警察局鳳山分局108年12月13日高市警鳳分偵字第10874681800號函暨所附上開行動電話於101年2月21日、101年3月4日之監聽光碟（見原審訴緝字卷㈠第123頁）、原審109年1月20日勘驗筆錄（見原審訴緝字卷㈠第143至163頁）等件在卷可稽，並有LG牌手機1支、注射針筒2支、塑膠鏟管2支、黑色手機1支（序號000000000000000號，無SIM卡）、夾鏈袋1包扣案可佐。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人吳文龍於警詢及偵查中結證稱：我向王盛隆和其女友買
過海洛因，101年2月21日18時41分許，在○○火車站旁○○○橋向王盛隆之女友買新臺幣（下同）1,000元的海洛因，那天王盛隆好像被抓，所以是他女友出來交貨，當天接電話是楊金敏。101年3月4日6時36分許，在○○火車站旁○○○橋向王盛隆之女友買500元的海洛因等語綦詳（見警一卷第155至162頁，警二卷第30至32、49頁），且證人王盛隆於原審審理時結證稱：門號0000000000號是我的手機號碼。101年2月21日18時26分、18時41分許之通話內容均係吳文龍與楊金敏的聲音，101年3月4日6時38分許之通話內容沒有我的聲音，是楊金敏幫我接電話等語明確（見原審訴緝字卷㈠第269至279頁），而被告於警詢時供稱：101年3月4日6時38分許，0000000000電話撥打至0000000000電話，這通電話是「小龍」（指吳文龍）要拿500元還我等語（見警一卷第38頁），互核一致。另被告於警詢時對於附件編號2於101年2月21日18時26分及18時41分與吳文龍之通訊監察譯文均未否認為其所接聽，僅辯稱：對話內容我忘了云云；且對於編號2之前後通訊監察譯文，即101年2月21日16時14分、16時22分、16時52分、18時50分、21時51分之通話內容，均承認為其所接聽等情（見警一卷37頁、38頁），顯見當時王盛隆前開電話均由被告所接聽無訛。又證人王盛隆當時與被告為同居男女朋友，基於2人間平時相處、交談互動，對於被告之聲音理應相當熟悉，且經具結擔保其證言之可信度，而渠等間並無仇怨或糾紛，亦據被告於警詢時供陳在卷（見警一卷第36頁），是證人王盛隆於原審審理時，確認接聽上開電話之女子應係被告乙節，並無誣指被告之動機及可能。從而，由上開證人之證述內容可知，吳文龍於附件編號2、4即101年2月21日18時26分、18時41分許、101年3月4日6時38分許，分別以門號0000000000、0000000000號行動電話撥打至王盛隆之上開行動電話，接聽電話之女子確為被告本人無誤。是被告辯稱：接聽王盛隆之上開行動電話女子並非我本人，我不認識吳文龍云云，顯非實在。
㈢復觀諸被告持用王盛隆之上開行動電話與 吳文龍間 之對話內容（詳如附件編號2、4）：
⒈吳文龍於101年2月21日18時26分許，撥打電話聯繫第一級
毒品海洛因交易事宜，先向被告表示其身分為「小龍」、「處理大的」，被告回覆「處理500嗎？」、「都拿500的哪有處理大的」，吳文龍仍強調「要處理大的看可不可以」，被告則回應「大的？你的意思是要我多一點」、「你知道現在多貴嗎？」、「你知道現在漲得多貴嗎？」、「好啦，我多一點給你啦」，可見被告起初以為吳文龍仍像平時一樣拿
500元之海洛因，基於彼此間毒品交易之默契，係先由吳文龍撥打電話至王盛隆之上開行動電話，表示有購毒需求，被告便知悉以500元之價格販賣海洛因予吳文龍，然該次吳文龍欲向被告購買1,000元之海洛因，故一直向被告強調「處理大的」，被告始意識到吳文龍是指毒品數量要比平時拿50
0元還多，遂向吳文龍抱怨海洛因漲價變貴。復於同日18時41分許，吳文龍抵達平時相約交易地點，撥打電話給被告確認交易地點無變動，即在該處等候被告，與一般毒品交易模式，以購毒者主動撥打給販毒者為常情相符，且與買賣雙方磋商對於交易數量、金額及地點達成合致之情形無異。
⒉吳文龍於101年3月4日6時38分許，撥打電話聯繫第一級
毒品海洛因交易事宜，先向被告表示其身分為「小龍」、「要過去哪裡？」，被告回覆「巷子那裡啦」、「要多少啦？」，吳文龍始回應「要拿500去還你啦」，可見被告對於吳文龍致電目的了然於胸，基於彼此間毒品交易之默契，係先由吳文龍撥打電話至王盛隆之上開行動電話，表示有購毒需求，然因吳文龍曾向被告購買500元、1,000元之海洛因，已如前述，故被告先向吳文龍確認該次購買毒品數量，再準備所需毒品前往雙方約定交易地點，與一般毒品交易模式，以購毒者主動撥打給販毒者為常情相符，亦與買賣交易確認數量、金額及地點之常態一致。
㈣我國查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因者尤
科以重度刑責，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因海洛因量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售海洛因。查被告如附表編號1、2所示時間、地點，以1,000元、500元之價格，販賣海洛因予吳文龍各1次，業經本院認定如前，參以被告本身亦有施用第一級毒品海洛因之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，對於海洛因買賣之行情價及可得之利潤應知之甚稔，其所販售之海洛因，應係販入後再行減損純度或減量後售出，以謀取其中之利潤。復參諸我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣海洛因罪刑甚重，此乃眾所周知之事，而被告與吳文龍並無交情，吳文龍與被告聯繫均係直接表明交易相關之數量或地點，衡情當無甘冒重典，販入海洛因後，再以販入之同一價格與數量，以原價轉售予吳文龍之理，此觀諸被告於101年2月21日尚在電話中抱怨海洛因漲價乙事即明。是被告主觀上應有販賣海洛因藉以從中牟利之營利意圖，堪以認定。
㈤至辯護人以證人吳文龍於警詢時指認被告，僅有單一相片指
認，顯有瑕疵等語為被告置辯。惟按，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人、被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及內政部警政署於90年
5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，嗣相關規定迭經修正，但不外乎規定指認犯罪嫌疑人係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認之正確度，預防指認錯誤之發生，然司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於偵、審中已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認無證據能力。至其指認可否採信，則屬證據證明力之問題，賴法院本於證據調查之心證為取捨（最高法院107年度台抗字第467號裁判意旨參照）。查證人吳文龍於警詢所為單一相片指認，雖與前揭司法警察主管機關對於證人之指認程序所訂頒之相關要領規範未盡相符，然揆諸前揭說明，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，至於其指認可否採信，則屬證據證明力之問題。查證人吳文龍於警詢時先供出向綽號「隆阿」購買海洛因，固定在高雄市○○區火車站旁○○○橋邊交易，員警始以王盛隆、被告之相片供其指認，證人吳文龍則明確表示認識該2人，且主動說出王盛隆與被告在一起，員警方確認被告為王盛隆之女友，該2人均係證人吳文龍所指之「藥頭」，業經本院認定如前，證人吳文龍指證被告乃基於先前毒品交易，與被告近距離面對面接觸，從被告之外表、與王盛隆之親密關係判斷而指認，並非由他人暗示而來，當可排除有誤認之虞，是員警縱有以單一相片提供指認之疑，然因該指認過程可能形成之判斷誤導業已排除。本院本於證據調查，綜合證人吳文龍、王盛隆之證述、被告之供述、被告與吳文龍間之通話內容等證據形成心證，認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予吳文龍之事實無訛。是辯護人上開所辯，委不足採。
㈥綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定並未更動販賣第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將罰金刑上限提高為3,000萬元，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審院以94年度訴字第2557號判
決判處有期徒刑1年確定（下稱甲案），又因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第3792號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱乙案），甲、乙案經原審以96年度聲減字第3908號裁定減為有期徒刑6月、7月確定，上開2罪接續執行，並於97年1月22日縮刑期滿執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前有多次施用毒品之紀錄，歷經多次追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件販賣第一級毒品犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，惟被告販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，故僅就法定罰金刑部分，均依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因行為2次，各次所得僅為500元、1,000元，不法所得非鉅，且販賣對象僅有吳文龍1人，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上開犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開2次販賣第一級毒品海洛因犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈣綜上所述，被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第一級毒
品犯行，俱有前述加重、減輕其刑之事由，就法定罰金刑部分，依法先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。
㈤本案於101年11月23日繫屬於一審法院至今已逾8年，然係
因被告逃匿，經原審於102年7月22日發布通緝，於108年10月8日始緝獲被告到案接受審判，有相關通緝資料可證。
故本案訴訟程序之延滯，實因被告逃匿致未能進行審理程序，並非可歸責於法院，因此被告並無刑事妥速審判法第7條減輕其刑之適用，併此指明。
四、上訴論斷的理由原審認被告此部分罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第
1項、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟共同或單獨販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，復考量被告犯後否認犯行之態度，本案販賣毒品次數2次、交易對象
1人、販賣數量不多、所獲利益非鉅，末斟以被告於審理時自 陳國中 肄業、在監執行中、已婚（見原審訴緝字卷㈡第15
3頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處有期徒刑16年、15年10月。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，原審審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中於101年2月下旬至同年3月初間，販賣對象限於吳文龍，販賣次數共2次，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如附表編號1、2所示之2罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑16年6月。另說明被告販賣上開海洛因，所得價金分別為1,000元、500元，合計1,500元，各應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品之各罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之LG牌手機1支、注射針筒2支、塑膠鏟管2支、黑色手機1支（序號000000000000000號，無SIM卡）、夾鏈袋1包，均非屬違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告被訴販賣海洛因給 黃家裕 部分，業經原審判決無罪確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李茂增提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年12月22日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月22日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐│編號│時間│地點│方式│原審主文│├───┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│1│101年2月│高雄市○○│楊金敏於101年2月│楊金敏犯販賣第一級毒品││（即起│21日18時○○○區○○街○│21日18時26分、18時│罪，累犯，處有期徒刑拾││訴書附│分稍後不久│之○號旁○│41分許，接獲吳文龍│陸年。││表三編││○○橋邊小│（綽號「小龍）所持│未扣案之犯罪所得新臺幣││號㈡）││廟旁│用之門號0000000000│壹仟元沒收，於全部或一│││││號行動電話撥打至王│部不能沒收或不宜執行沒│││││盛隆之門號00000000│收時，追徵其價額。│││││00號行動電話，聯繫││││││第一級毒品海洛因交││││││易事宜，旋於左列時││││││間、地點，以1,000││││││元之價格，販賣重量││││││不詳之第一級毒品海││││││洛因1包予吳文龍，││││││吳文龍則當場交付1,││││││000元予楊金敏。││├───┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│2│101年3月│高雄市○○│楊金敏於101年3月│楊金敏犯販賣第一級毒品││（即起│4日6時○○○區○○街○│4日6時38分許，接│罪，累犯，處有期徒刑拾││訴書附│分稍後不久│之○號旁○│獲吳文龍（綽號「小│伍年拾月。││表三編││○○橋邊小│龍）所持用之門號00│未扣案之犯罪所得新臺幣││號㈢）││廟旁│00000000號行動電話│伍佰元沒收，於全部或一│││││撥打至王盛隆上開行│部不能沒收或不宜執行沒│││││動電話，聯繫第一級│收時，追徵其價額。│││││毒品海洛因交易事宜││││││，旋於左列時間、地││││││點，以500元之價格││││││，販賣重量不詳之第││││││一級毒品海洛因1包││││││予吳文龍，吳文龍則││││││當場交付500元予楊││││││金敏。││└───┴─────┴─────┴─────────┴───────────┘附件：相關通訊監察譯文┌────┬──────┬─────┬─┬─────┬───────────────┬─────┬────┐│編號│通話時間│監聽電話A│→│對方電話B│內容摘要│基地台│備註│││││←│││││├────┼──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤│1│⑴101年2月│0000000000│←│00-0000000│A：喂│高雄市○○│見警一卷│││21日16時14分│王盛隆││黃家裕（綽│B：○○區○○路○│第239至││││（楊金敏接││號「牛ㄟ小│A：你是誰？│號○樓│240頁，││││聽）││弟」）│B：我牛ㄟ他小弟。││原審訴緝│││││││A：牛ㄟ他小弟。││字卷㈠第│││││││B：恩。││143至147│││││││A：有什麼事情嗎？││頁│││││││B：過去找你方便嗎？│││││││││A：你在哪裡？│││││││││B：啥？│││││││││A：你在哪裡？│││││││││B：我在鳳山阿。│││││││││A：鳳山哪裡？│││││││││B： 牛稠埔 這裡。│││││││││A：牛稠埔，你要過來嗎？│││││││││B：對阿。│││││││││A：你不要在鵝肉村那裡。│││││││││B：啥？│││││││││A：你不要在鵝肉村那裡。│││││││││B：恩，不然捏？│││││││││A：你在…我想想看一下…你在哪│││││││││裡比較方便？│││││││││B：啥？│││││││││A：你在哪裡比較方便啦？│││││││││B：那個…水溝邊好嗎？│││││││││A：水溝邊？在古物商那裡嗎？│││││││││B：啥？│││││││││A：古物商那裡嗎？│││││││││B：我也不知道那裡有古物商。│││││││││A：我知道我知道，你說水溝邊那│││││││││裡也不好。│││││││││B：不然呢？│││││││││A：我想一下，在全聯好嗎？│││││││││B：全聯？│││││││││A：恩。│││││││││B：喔，你說光遠路那間全聯喔？│││││││││A：對對對。│││││││││B：喔，好啊好啊，我到了再打。│││││││││A：好好。││││├──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤││⑵101年2月│0000000000│←│00-0000000│B：喂│高雄市○○│見警一卷│││21日16時22分│王盛隆││黃家裕（綽│A：你到了○○○區○○路○│第240頁││││（楊金敏接││號「牛ㄟ小│B：對，我在旁邊這裡有一間「新│號○樓│，原審訴││││聽）││弟」）│鎮」。││緝字卷㈠│││││││A○○○鎮○○○○道，好，你在││第147頁│││││││那裡等我。│││││││││B：喔好，麻煩你。│││││││││A：好。│││├────┼──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤│2│⑴101年2月│0000000000│←│0000000000│A：喂。│高雄市○○│見警一卷│││21日18時26分│王盛隆││吳文龍（綽│B：喂○○區○○路○│第241至││││（楊金敏接││號「小龍」│A：你是誰？│號│242頁，││││聽）││）│B：姊阿，我龍仔，我小龍。││原審訴緝│││││││A：恩， 安抓 ？││字卷㈠第│││││││B：沒有啦，我朋友剛才說他現在││147至151│││││││同樣要跟你拿「大的」，有比││頁│││││││較漂亮的嗎？│││││││││A：拿什麼？│││││││││B：就是處理大的。│││││││││A：大的，大的就像這樣阿。│││││││││B：他說他剛剛有處理了，現在還│││││││││要處理。│││││││││A：也是同那個，就是這樣阿。│││││││││B：他就說叫我跟你問一下。│││││││││A：就這樣阿，像平常一樣阿，他│││││││││剛剛處理500嗎？│││││││││B：沒有啦，他剛剛處理大的。│││││││││A：處理大的，什麼時候，哪一個│││││││││處理大的，哪一個阿？│││││││││B：剛剛而已啦。│││││││││A：剛剛？│││││││││B：對啦。│││││││││A：剛剛？都拿500的哪有處理大│││││││││的。│││││││││B：有啦。│││││││││A：誰？誰處理大的？│││││││││B：剛剛我有跑一趟了有沒有。│││││││││A：你跑一趟了？小龍？哪一個小│││││││││龍？戴眼鏡的那個嗎？│││││││││B：對啦。│││││││││A：你剛剛哪時候有過來？│││││││││B：我剛剛過去是兄出來的。│││││││││A：阿我…他…阿我就不知道，他│││││││││就不在啦。│││││││││B：現在他就說他那個要處理大的│││││││││看可不可以。│││││││││A：你的意思是怎樣？大的？你的│││││││││意思是要我多一點給他這樣嗎│││││││││？│││││││││B：我朋友的意思是這樣啦。│││││││││A：你朋友是拿很多了嗎？│││││││││B：沒有啦。│││││││││A：你知道現在多貴嗎？│││││││││B：啥？│││││││││A：你知道現在漲得多貴嗎？│││││││││A：好啦，我多一點給你啦，你要│││││││││大的嗎？│││││││││B：對啦。│││││││││A：好啦，到的時候打過來，打進│││││││││來。│││││││││B：好啦好啦。││││├──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤││⑵101年2月│0000000000│←│0000000000│A：喂？│高雄市○○│見警一卷│││21日18時41分│王盛隆││吳文龍（綽│B：喂？姊○○○區○○路○│第242頁││││（楊金敏接││號「小龍」│A：嘿。│號│，原審訴││││聽）││）│B：我到了喔。││緝字卷㈠│││││││A：喔。││第151頁│││││││B：要過去橋那裡還是一樣在這裡│││││││││就好？│││││││││A：你小龍嗎？│││││││││B：對。│││││││││A：你先一樣在那裡就好，巷子那│││││││││裡。│││││││││B：哪個巷子？│││││││││A：巷子阿。│││││││││B：巷子那裡。│││││││││A：對啦。│││││││││B：就一樣老巷子那邊嗎？│││││││││A：對啦對啦。│││││││││B：好啊好啊。│││├────┼──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤│3│⑴101年2月│0000000000│←│00-0000000│A：喂│高雄市○○│見警一卷│││28日9時31分│王盛隆││黃家裕（綽│B：○○區○○路○│第254至││││││號「彰仔」│A：多久阿？│號○樓│255頁，││││││）│B：5分鐘啦，我找你都5分鐘而││原審訴緝│││││││已啦。││字卷㈠第│││││││A：好啦好啦，到了等我一下。││153頁│││││││B：還要不要打？│││││││││A：不用啦。│││││││││B：不然我打電話跟你提醒一下好│││││││││了。│││││││││A：好好好。││││├──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤││⑵101年2月│0000000000│←│00-0000000│A：喂？│高雄市○○│見警一卷│││28日9時38分│王盛隆││黃家裕（綽│B：喂，我彰○○○區○○路○│第255頁││││││號「彰仔」│A：拿過去了拿過去了。│號│，原審訴││││││）│B：喔好好好。││緝字卷㈠│││││││A：「 姐仔 」拿過去了。││第153頁│││││││B：喔好。│││├────┼──────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┼────┤│4│101年3月4│0000000000│←│0000000000│A：喂？│高雄市○○│見警一卷│││日6時38分│王盛隆││吳文龍（綽│B：喂，我小龍○○○區○○路○│第268頁││││（楊金敏接││號「小龍」│A：嘿。│號│，原審訴││││聽）││）│B：要過去哪裡？││緝字卷㈠│││││││A：巷子那裡啦。││第155頁│││││││B：巷子？哪裡的巷子？│││││││││A：巷子嗎？│││││││││B：啥？│││││││││A：要多少啦？│││││││││B：啥？│││││││││A：要多少啦？│││││││││B：要拿500去還你啦。│││││││││A：喔，好啦。│││││││││B：要多久？我差不多2分鐘就到│││││││││了。│││││││││A：好啦好啦。│││││││││B：我不要再打了哦。│││└────┴──────┴─────┴─┴─────┴───────────────┴─────┴────┘