裁判字號：臺灣高雄地方法院103年軍訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：違反職役職責罪
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度軍訴字第4號公訴人國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告朱祥宇輔佐人朱開華選任辯護人趙平原律師上列被告因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部北部地方軍事法院提起公訴（102年度偵緝字第22號），該院受理後（102年度訴字第242號），因軍事審判法修正而移送本院審理，本院判決如下：
主文朱祥宇意圖長期脫免職役而離去職役，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、朱祥宇（民國101年4月18日入伍，義務役）原係陸軍裝甲第五六四旅戰車第二營第三連二等兵戰車兵， 前奉准 自101年8月29日至同年9月12日前往大陸地區四川省探視病危父親，並經所屬部隊核准續假至同年9月26日，本應於101年
9月26日晚間9時前返營銷假，詎其萌生長期脫免職役之犯意，逾假不歸，滯留大陸地區潛逃在外，離役期間匿居於大陸地區四川省成都市，在其母所經營公司任職以維生。嗣經國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南部軍檢署）於101年10月3日發布通緝後，朱祥宇於102年12月3日具狀向國防部北部地方軍事法院檢察署（下稱北部軍檢署）陳報欲搭機返臺投案，並於同年月9日下午4時50分許搭機抵達臺北松山機場，旋為內政部警政署航空警察局臺北分局警員逮捕，而循線查獲上情。
二、案經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、刑事審判權之歸屬及應適用之刑事實體法：㈠按軍事審判法第1條、第34條、第237條之規定於102年8
月13日修正公布，修正後第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條規定：「本法中華民國
102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」依此，除陸海空軍刑法第44條至第46條、第76條第1項所定之罪，應自10
2年8月15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰外，其餘陸海空軍刑法或其特別法之罪，均應至公布後5個月（即103年1月13日），始由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。
㈡又依軍事審判法第5條第1項後段、第3項規定，案件在追
訴審判中而離職離役者，按行為時之身分適用法律。是現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第39條第1項者，於軍事審判法第1條第2項第2款於103年1月13日公布施行後，應由普通法院依刑事訴訟法追訴處罰，縱使案件在追訴審判中而離職離役者，仍應按行為時之身分（即現役軍人）適用法律（陸海空軍刑法）。
㈢查被告朱祥宇係於101年4月18日依兵役法入伍服役之義務
役士兵，原定102年4月18日退伍，有兵籍表、陸軍裝甲第五六四旅戰車第二營101年8月15日陸八武親字第0000000000號（呈）稿、個人電子兵籍資料各1份在卷可稽〔見南部軍檢署101年度偵字第434號卷（下稱南軍檢卷）第10至13、18、33頁〕，其犯本件及發覺時，均仍具有現役軍人身分，而於本案追訴審判中離役，依前揭修正後之軍事審判法規定，自應由普通法院即其住所地所在之本院依刑事訴訟法而為審判，並按其行為時之身分，而適用陸海空軍刑法處罰。準此，本案經北部軍檢署軍事檢察官偵查後以102年度偵緝字第22號向國防部北部地方軍事法院（下稱北部軍事法院）提起公訴，該院受理後（102年度訴字第242號），因軍事審判法修正生效而於103年1月13日移送本院審理，依前揭規定，本院自有審判權。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，經當事人、辯護人於北部軍事法院審理中同意作為證據，經該院移送本院審理後，當事人、辯護人迄至本院言詞辯論終結前，亦未再就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：訊據被告於本院審理中固為認罪之表示，惟仍辯稱：因為父親真的快不行了，伊才趕回大陸照顧父親，父親情況一直惡化，伊只能留下來照顧父親，父親過世後，母親情緒不穩定且經醫師判斷為中風高危險群，伊一邊安慰母親，一邊處理父親入土的事等語。辯護人則以：①被告前往大陸地區後，被告父親病情時好時壞，被告需經常親自背負父親至醫院看病，而被告母親以父親病情不穩，隨時有病逝可能，且需被告親自照顧為由，要求被告留下照顧父親，被告乃在親情及母命難違情況下留在四川成都。迨被告父親於102年6月19日病逝後，其母又以被告身為長子，應負起喪葬後事及選擇墓地等多項責任，要求被告暫留成都。迄至一切安頓後，被告始返臺投案，被告係在父親病重情況下留下照顧父親，加以奉母命留下處理後事等不得不然，被告亦於後事處理完成後立即聯繫返臺投案，足認被告並無長期逃亡之犯意。②退言之，如認被告應負罪責，被告離役乃不得不然之結果，請依法酌減其刑，並為緩刑之諭知云云，為被告置辯。經查：㈠被告於101年4月18日入伍，原係陸軍裝甲第五六四旅戰車
第二營第三連二等兵戰車兵，因其長期在大陸地區經商之父親病危，無法返臺接受治療，經所屬部隊准予自101年8月29日至同年9月12日前往大陸地區四川省探視其父，嗣被告之母黃○○於101年9月12日去電被告服役之部隊請求續假，再經被告所屬部隊核予自101年9月13日至同年月26日之事假，本應於101年9月26日晚間9時前返營銷假，惟被告逾假未歸，滯留在大陸地區四川省成都市，在其母所經營之公司任職以維生。嗣南部軍檢署於101年10月3日發布通緝，被告於102年12月3日具狀向北部軍檢署陳報欲搭機返臺投案，並於102年12月9日下午4時50分許搭機抵達臺北松山機場，旋為內政部警政署航空警察局臺北分局警員逮捕等情，為被告於偵查、北部軍事法院及本院審理中自承在卷〔見北部軍檢署102年度偵緝字第22號卷（下稱北軍檢卷）第51至54頁、北部軍事法院102年度訴字第242號卷）第27頁、本院103年度軍訴字第4號卷（下稱本院卷）第25頁反面、第32頁反面〕，並經證人即陸軍裝甲第五六四旅戰車第二營第三連上尉連長 呂英帆 、證人即被告之母黃○○於偵查中證述在卷（見南軍檢卷第59至60頁、北軍檢卷第55至56頁），復有陸軍裝甲第五六四旅戰車第二營101年10月3日陸八武親字第0000000000號函所附國防部陸軍司令部101年8月28日國陸人管字第0000000000號令影本、陸軍裝甲第五六四旅101年9月14日陸人激陽字第00000000號（呈）稿影本、戰二營請事假報告單影本、兵籍表、陸軍裝甲第五六四旅戰車第二營101年8月15日陸八武親字第0000000000號（呈）稿影本及所附之出國人員名冊、人員資審表、出國保證書、切結書、年度休假紀錄、病情診斷書、戶籍謄本、出國行程表、海外經商證明、國防部南部地方軍事法院檢察署通緝書影本、內政部入出國及移民署101年10月11日移署資處雲字第0000000000號函及所附被告入出國日期紀錄各1份在卷可稽（見南軍檢卷第2、7至9至14、18至30、36至37、71至72頁），則被告奉假外出後，未依規定於101年9月26日晚間9時前返營，滯留在大陸地區長達1年2月，有離去職役行為之事實，至為明確。
㈡又被告於偵查中自承：伊一開始沒有不想服役的念頭，直到
伊赴大陸成都後，看到父親行動不便，伊就決定不想回臺灣服役，繼續陪伴父親，如果父親一直處於病危狀態，伊應該會持續留在成都照顧父親，伊逾假離去職役期間沒有主動與部隊聯絡表示想返營服役等語（見北軍檢卷第52至53頁）；於本院審理中亦自承：當時看到父親行動不便，伊確實有打算不回臺灣服役等語（見本院卷第31頁正面），已坦承其離營抵達大陸地區與其父見面後，即萌生永久脫離部隊離去職役之意圖。參以，被告滯留大陸地區之期間，曾透過其母黃○○向所屬部隊長官請求延長事假期間未獲核准，其所屬部隊人員則透過黃○○通知被告返營；另被告於101年8月間委由其在臺親屬即被告之大伯朱開華、舅舅黃○○向國防部提出免除剩餘役期之申請，於101年9月、10月間即獲知經國防部駁回申請等情，業據被告於偵查及本院審理中供稱：伊逾假後沒多久，部隊與伊母親聯繫，伊知道部隊是要通知伊返營，伊在父親病危時向單位提出提前退伍之申請，但軍隊在伊父親過世前就已駁回申請等語（見北軍檢卷第52至53頁、本院卷第29頁正反面、第32頁正面），並有被告自書之陳情書1份可參（見北軍檢卷第8至9頁），被告主觀上已知其所屬部隊一再通知其歸營，亦知國防部已駁回其免除剩餘役期之申請，其滯留大陸地區之期間亦無任何不能與部隊聯繫或主動返臺向憲警機關投案之情事，仍拒不返臺歸營，持續滯留在大陸地區，益徵其有長期脫免職役而離去無再度返回之主觀意圖。
㈢被告於偵查及本院審理中固辯稱：為照顧父親及處理父親後
事、安撫母親情緒等，致無法歸營云云，辯護人亦為被告辯稱：被告逾假未歸乃不得不然云云。惟查，被告於案發時為現役軍人，肩負保衛國家之職責，其經所屬部隊准予於101年8月29日至同年9月12日前往大陸地區探視其父後，見其父病況嚴重，委由其母黃○○向所屬部隊提出續假申請，亦經該部隊基於人道考量，准予續假至101年9月26日，縱其父當時病情未好轉，本於軍人職責所在，被告仍應返臺歸營，再依相關規定辦理請、續假事宜，抑或循其他適當之管道處理，自不得任憑己意逾假不歸。況被告之父朱○○於102年6月2日即已病逝，有四川大學華西醫院死亡證明書影本
1份可參（見北軍檢卷第10頁），被告卻遲至102年12月3日即其父病逝6個月後始具狀向北部軍檢署陳報欲返臺投案，在此期間，被告並無任何無法返臺歸營之情事，至被告父親之喪葬事宜、安撫母親情緒等，衡之被告供稱其母在大陸地區經營金屬公司，家中尚有一名16歲胞弟，另有大伯、舅舅等親屬在臺等情（見北軍檢卷第8、52頁、本院卷第29頁反面至第30頁正面、第32頁正面），足認被告家中經濟不至窘迫之程度，家族間亦有一定之支援系統，被告及辯護人以前揭事由辯稱被告於其父死亡後仍無法立即返臺云云，難認正當。
㈣按陸海空軍刑法第39條第1項前段規定之「意圖長期脫免職
役而離去職役」罪，屬刑法之目的犯，係以「意圖長期脫免職役」為構成要件，故行為人須有長期脫免職役之意圖。又所謂「意圖長期脫免職役」，係指行為人擅自離去或不就職役之目的，並非短暫性，而係永久性、終局性脫離部隊或離去職役處所，且無再度返回之意，至該目的可否達成，在非所問。故「意圖」要素係為犯罪之主觀條件，而非結果條件，縱行為人擅自離去部隊後，放棄該目的且自動返回部隊，亦無礙於「意圖」要素之成立。查被告固於102年12月3日主動具狀向北部軍檢署陳報欲返臺投案，並於同年月9日搭機返臺，然被告於其前往大陸地區與其父見面後，即生永久脫離部隊離去職役之意圖乙節，業經認定如前，是被告萌生長期脫免職役而離去之意圖，並逾假未歸時，其意圖長期脫免職役而離去職役之犯行已然成立，不因其事後主動投案而生影響，一併敘明。
㈤綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，均難採為對被告有利之
認定，本件事證明確，被告所犯意圖長期脫免職役而離去職役之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯陸海空軍刑法第39條第1項之意圖長期脫免職役而離去職役罪。又刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例意旨參照）。查本件被告雖為家庭因素而逃亡，然其不思肩負兵役責任之重大，不循正常管道辦理請、續假事宜，逕以照顧家庭為由，棄役潛逃大陸地區長達
1年2月餘，對部隊管理、軍紀維護造成直接影響，在客觀上無法引起一般同情，與刑法第59條規定未合，辯護人請求依法酌量減輕云云，尚難採認。爰審酌被告身為現役軍人，因家庭因素即逾假棄役潛逃，時間長達1年2月，枉顧國家法令、部隊紀律與自身職責，且嚴重影響部隊管理，行為實有不當，兼衡其係見父親病重始萌生犯意，與一般貪圖玩樂、逾假畏罰或因其他私人因素棄役逃亡者，尚屬有間，並考量其於此之前並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及被告學歷為國中畢業，自稱家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另本院審酌被告所為影響軍紀程度非輕，不宜宣告緩刑，辯護人此部分主張尚難採認，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，軍事審判法第
237條第1項第1款、第1條第2項第2款，陸海空軍刑法第13條、第39條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官林岳葳法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月23日
書記官林昭吟附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第39條：
意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處5年以下有期徒刑。
但於6日內自動歸隊者，減輕其刑。
戰時犯前項前段之罪者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前二項之未遂犯，罰之。