裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第221號民事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第221號上訴人嘉智企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳健安 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 張仁懷 律師上列當事人間因請求給付借款事件，上訴人對於中華民國98年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第824號）提起上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人經合法通知，無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人於民國（下同）95年9月25日向伊借貸新臺幣（下同）360萬元，並於96年1月25日書立借據一紙交伊收執；嗣於96年2月25日又書立借據一紙，再向伊借款40萬元，雙方就前開二次借款均約定利息為月利率百分之2。嗣依上訴人實際給付利息之情事，將前開兩紙借據之日期先改為96年2月25日，再改為96年3月7日。又上訴人之法定代理人甲○○因伊告訴上訴人涉嫌詐欺一案中，於97年6月19日接受臺南縣警察局永康分局警訊筆錄及97年8月1日之檢察事務官偵訊筆錄均已自承上開兩紙借據上之「加智」即代表上訴人之「嘉智企業有限公司」之簡稱，且依第三人 邱來居 即乙○○（下稱邱來居）於系爭詐欺案件之證詞及伊與甲○○之陳述，可證系爭借款係上訴人向伊借款後再轉借給邱來居以賺取利息之差額，伊並開立取款條交付上訴人，由上訴人將取款條轉交給邱來居持向銀行提兌。又伊於97年4月23日以永康大橋郵局第144號存證信函催告上訴人應於同年5月10日清償系爭借款，惟上訴人迄未清償，為此依消費借貸之法律關係請求上訴人應給付伊400萬元，及自支付命令送達翌日即98年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：
㈠、伊並未向被上訴人借款400萬元。被上訴人所出示之借款憑證，僅係兩張「字據」，而該兩紙字據上並未載有上訴人公司之正式名稱，亦無其法定代理人甲○○之簽署，更未見蓋有公司大小章之法定要式，顯然並非正式之借據。且該字據上所寫之「皇帝」，並非正式姓名，任何人均可戲稱自己是皇帝，尚難以此認定兩造間有消費借貸關係存在。又上訴人之法定代理人甲○○確有書寫「加智向皇帝借新台幣參佰陸拾萬元」，及「加智向皇帝借新台幣肆拾萬元」等兩張字據，但上開借據當時是甲○○半開玩笑所書寫，並非真正借款之借據，如確有借款事實應由被上訴人舉證證明。被上訴人既無法舉證證明有該借款之交付，其本於借貸之法律關係請求上訴人給付為無理由，原審判決上訴人敗訴，實有不合，爰提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人之法定代理人簽立系爭借據兩紙給被上訴人。
㈡、被上訴人前以上訴人向其借款未還為由，向臺南地檢署告訴上訴人之法定代理人甲○○涉嫌詐欺罪，經臺南地檢署以98年度調偵字第29號檢察官不起訴處分書予以不起訴處分確定。並經原審法院依職權調閱臺南地檢署98年度調偵字第29號系爭詐欺案件偵查卷全卷查對無誤。
㈢、以上事實，並有甲○○書寫之字據兩紙、臺南地方法院檢察署不起訴處分書、及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料附卷足參（見原審98年度司促字第10528號卷第3、8頁，原審卷第13頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、至於被上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求命上訴人給付400萬元及利息等語。然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：上訴人與被上訴人間是否成立消費借貸關係？經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例可資參照。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故金錢借貸契約，屬要物契約，須以金錢或其代替物之交付為構成要件。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決可資參照）。所謂舉證係指就金錢之交付及借貸意思表示一致之事實提出足供法院對其主張為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對上開事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
㈡、被上訴人主張上訴人於95年9月25日向被上訴人借款360萬元，並於96年1月25日書立借據一紙交由被上訴人收執；嗣於96年2月25日又立借據一紙向被上訴人借款40萬元，兩造就前開二次借款均約定利息為月利率百分之2。嗣依上訴人實際給付利息之情事，將前開兩紙借據之日期先改為96年2月25日，再改為96年3月7日等情，固據被上訴人於原審提出之字據二紙為證（見原審98年度司促字第10528號卷第3頁）。而核該二紙借據係載：「加智向皇帝借新台幣參佰陸拾萬。中華民國96年3月7日（先載96年元月27日，改為2月25日，又塗改為3月7日」、「加智向皇帝借新台幣肆拾萬元正。中華民國96年3月7日（由2月25日塗改為3月7日）」。上訴人法定代理人甲○○雖不否認其簽立該二紙借據，但辯稱當時是出自開玩笑，如係真正400萬元之借據，當會用兩造正式公司名稱真正姓名書寫，而本件並不是真正借錢之借據，被上訴人亦未交付伊系爭借款等語。揆諸首開說明，被上訴人主張系爭400萬元借貸關係存在，既為上訴人所否認，自須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。又最高法院69年台上字第3546號判例固謂金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。然查本件系爭兩紙字據僅載加智向皇帝借款共400萬元之意旨，並無「當日已收足訖此借款」或同其意旨之記載，又字據上之日期經多次塗改，亦無甲○○表明代理上訴人公司意旨之簽名，實難僅憑該借據，而認被上訴人就交付金錢之事實，已盡舉證責任。
㈢、被上訴人主張其開具取款條交付上訴人由上訴人自行或轉讓他人逕赴銀行提領400萬元等情（見本院卷第20頁），然對其於何時開具取款條供上訴人提領，均未具體指明，且未提出任何證據以實其說。其復又主張係開立聯邦銀行富強分行即期支票交給上訴人提領現金，支票沒有劃線，不需要經過交換，沒有用取款條等語（見本院卷第53頁）。然經本院函查聯邦銀行富強分行被上訴人所有之支票存款帳戶（帳號000000000000號）中，有關被上訴人主張之「現金支出」共63項目中，僅有編號第12號，日期為95年3月30日，金額為94,000元之支票一紙為甲○○所背書提領外（見本院卷第83頁），其餘均無甲○○或由第三人邱來居背書提領之支票，遑論被上訴人主張有關系爭借款期間之95年9月25日及96年2月25日前後，被上訴人主張之前開支票帳戶中，並無與被上訴人主張有關之360萬元及40萬元借款之任何交易記錄，此有聯邦商業銀行富強分行99年1月27日（99）聯銀富強字第0003號函及支票影本等附件可憑（見本院卷第68-135頁），則被上訴人主張有交付借款之事實，既無法舉證證明，此部分之主張，顯不足採。
六、綜上所述，被上訴人既不能舉證證明其交付上訴人400萬元之事實，則其本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付400萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，實有未合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月20日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年4月21日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。