臺灣桃園地方法院114年度原訴字第6號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度原訴字第6號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告歐祐綸

選任辯護人陳義權律師（法扶律師）

被告 江陳志偉

選任辯護人 古茜文 律師

王聖傑 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113年度偵字第35037號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣捌萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。

甲○○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣陸萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。

扣案如附表所示之物均沒收。

　　事　實

乙○○與甲○○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3‚4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，另乙○○基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，由乙○○於民國113年6月25日，登入社群軟體（X），以暱稱「台北西藥房狀況愛傳播」發布兜售毒品、性交易訊息，適有桃園市政府警察局中壢分局員警於113年7月4日，執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝有購毒、性交易需求者而聯繫之，並加入乙○○之通訊軟體（微信），暱稱「自由娛樂主控YL」帳號，透過該通訊軟體與乙○○洽定，以新臺幣（下同）3萬0‚600元之價格，交易愷他命1包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共99包、含有3‚4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮成分之毒品咖啡包共12包，另乙○○以2萬6‚000元之價格，媒介成年女子 李佩琪 與喬裝之員警為性交行為。嗣乙○○、 李佩琦 於113年7月5日凌晨1時26分許，至桃園市○○區○○路00號摩斯時尚汽車旅館802號房，與喬裝之員警進行性交易，而甲○○○經聯繫後，亦攜帶上開約定交易毒品抵達上址地點，交付喬裝之員警，欲收取價金之際，為警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

　　理　由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○○（下合稱被告二人）於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵字卷第19頁至第29頁、第43頁至第50頁、第169頁至第173頁、第175頁至第177頁、原訴字卷第71頁、第108頁），核與證人李佩琪於警詢時之證述、證人 王韋力 於偵訊時之證述情節大致相符（見偵字卷第63頁至第68頁、第235頁至第237頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、現場查獲照片、對話紀錄截圖照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月23日、113年10月7日毒品證物檢驗報告等件在卷可稽（見偵字卷第77頁至第83頁、第87頁至第91頁、第127頁至第155頁、第225頁至第227頁、第257頁至第259頁），復有扣案如附表所示之物為證，足認被告二人之任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。被告二人於犯罪事實欄所示之時間、地點，將扣案如附表編號一至四所示之毒品，以3萬0‚600元之價格，出售喬裝之員警，自屬有償交易行為，又被告乙○○與喬裝之員警並非至親或特殊情誼關係，苟無利潤可圖，衡情自無平白甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，與喬裝之員警為毒品交易，而被告甲○○○亦自承其攜帶毒品抵達現場交易，是跑腿賺錢等語（見偵字卷第49頁、第176頁），足徵被告二人主觀上係出於營利意圖而為本案販賣第三級毒品犯行至明。

　㈢另被告乙○○媒介成年女子李佩琪與喬裝之員警為性交行為，從中可獲利1萬元，業據被告乙○○供述明確（見偵字卷第22頁、原訴字卷第73頁），堪認被告乙○○確係基於營利意圖而為本案媒介女子與他人性交行為犯行無訛。

　㈣從而，本案事證至臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪而已（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。被告二人於犯罪事實欄所示之時間、地點，與喬裝之員警為毒品交易，嗣為警表明身分而遭查獲，其等客觀上已著手實行販賣毒品之犯行，惟因員警自始即欠缺購買毒品之真意，實際上無法真正完成交易，是被告二人應屬已著手於販賣行為而不遂，為未遂犯。

　㈡次按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院110年度台上字第3204號判決意旨參照）。被告乙○○既已媒介成年女子李佩琪與喬裝之員警為性交行為，嗣經警表明身分查獲而未完成此次性交易，然依上揭說明，仍無礙於被告乙○○本案圖利媒介性交犯行之既遂。

　㈢是核被告乙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪；被告甲○○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告二人販賣前持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，均應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣查扣案如附表編號一至四所示之毒品，經送鑑定結果，分別僅檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3‚4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮之「單一」成分，有同附表「備註」欄所示之鑑定報告在卷可參（見偵字卷第225頁至第227頁、第257頁至第259頁），足認扣案如附表編號一至四所示之毒品，均無於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從區分之情形，是公訴意旨認被告二人涉犯毒品毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟此部分業經公訴檢察官於本院準備程序時，當庭更正起訴法條（見原訴字卷第75頁），並給予被告二人辯明之機會，已無礙被告二人訴訟防禦權之行使，自無庸變更起訴法條，併此敘明。

　㈤被告二人間，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

　㈥又被告乙○○以一行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂及圖利媒介性交等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪處斷。

　㈦刑之減輕事由：

　⒈被告二人客觀上已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之坦白陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實，或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，甚至採為認定犯罪之依據仍不失為自白（最高法院109年度台上字第781號判決意旨參照）。被告乙○○雖於偵查中供稱：是幫客人代叫毒品等語，然其於警詢、偵訊時，已就犯罪事實欄所載之客觀行為，包括主動發布兜售毒品訊息、與喬裝之員警洽談毒品交易細節、聯繫被告甲○○○攜帶約定交易毒品到場等情，均詳為供述，堪認被告乙○○於警詢、偵訊時，已對於自己犯罪事實之主要部分為肯定之供述，揆諸前開說明，仍不失為自白，復被告乙○○於本院準備程序及審理時，亦已自白本案販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；被告甲○○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白本案販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊基此，被告二人本案販賣第三級毒品犯行，同有上揭兩項減刑規定之適用，爰均依刑法第70條規定，遞減輕其刑。

　㈧至被告二人之辯護人雖均為被告二人請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院114年度台上字第987號判決意旨參照）。經查，被告二人所犯販賣第三級毒品未遂罪，均適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，可量處之法定最低刑度已大幅降低，又被告二人均為智識正常之成年人，明知毒品對於施用者身心健康及社會治安之危害甚深，且毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦時常衍生家庭、社會治安問題，為政府嚴令禁絕流通之物，仍漠視法令規定，貪圖不法利益，甘願鋌而走險，從事本案販毒之犯行，其犯罪情狀實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人普遍之同情，而有堪予憫恕之處或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。從而，辯護人此部分請求，礙難准許。

　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人正值青年，均非無謀生能力，卻不思以合法途徑賺取錢財，明知毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生其他犯罪進而危害社會安全，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，恣意共同販賣第三級毒品牟利，不但助長毒品泛濫及流通，更嚴重危害購毒者之身心健康，另被告乙○○媒介成年女子與他人為性交行為，破壞社會善良風俗，助長性交易歪風，且將人之身體物化，扭曲社會價值觀，所為均殊值非難；惟念及被告二人犯後坦承犯行之態度，且其等販毒犯行僅為未遂階段，未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，並兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段、情節及所販賣之毒品數量，暨考量被告二人均無前科紀錄，素行良好，有法院前案紀錄表在卷可查，另被告乙○○於警詢及本院審理時自陳從事公關工作、國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見偵字卷第19頁、原訴字卷第108頁至第109頁）；被告甲○○○於警詢及本院審理時自陳在牛排館工作、國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況，尚需扶養一名未成年子女（見偵字卷第43頁、原訴字卷第108頁至第109頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈩經查，被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可考，其等雖因一時失慮而致罹刑章，固非可取，惟本院審酌被告二人犯後坦承犯行，確有悔悟之意，態度尚稱良好，諒其等經此偵審程序及罪刑之宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，再參以刑事法律制裁本即屬最後手段性，刑罰對於被告二人之效用有限，作為宣示之警示作用即為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告二人自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果，是本院認對被告二人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。又本院衡酌被告二人所為確係法所不許，為確保其等能知所警惕避免再犯，並建立尊重法治之正確觀念，自有賦予被告二人一定負擔之必要，爰均併依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，命其等應於如主文所示之期間內，分別向公庫支付如主文所示之金額，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，暨接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，復均依刑法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告二人於緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，預防被告二人再犯，俾兼收啟新及惕儆之雙效。倘被告二人違反上開應負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，附予說明。

三、沒收部分：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量（純質淨重五公克以上）第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量（純質淨重五公克以上）第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案如附表編號一至四所示之毒品，經送鑑定結果，分別僅檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3‚4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮之「單一」成分，有同附表「備註」欄所示之鑑定報告在卷可憑（見偵字卷第225頁至第227頁、第257頁至第259頁），均屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號五所示之手機，為供被告乙○○本案販賣第三級毒品所用之物，業據被告乙○○供承在卷（見原訴字卷第73頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

　㈢至於扣案如附表編號六所示之手機，被告甲○○○雖供稱與本案販賣第三級毒品犯行無涉（見偵字卷第176頁、原訴字卷第74頁）。然查，扣案如附表編號六所示之手機內，存有被告甲○○○與暱稱「FD自由娛樂ˍ奶蓋」之人間對話紀錄（見偵字卷第141頁至第142頁），而該暱稱之人即為被告乙○○，業據被告乙○○供明在卷（見偵字卷第172頁），且依對話紀錄內容顯示，被告二人商討是否讓喬裝之員警先行檢驗毒品咖啡包後，再收取價金等情，足認扣案如附表編號六所示之手機，確為供被告甲○○○本案販賣第三級毒品所用之物，是被告甲○○○上開所辯，非可採信，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

　㈣又依被告乙○○於警詢時之供述可知，其已將喬裝之員警所交付價金，交回警方等語（見偵字卷第23頁），且卷內尚乏積極證據可資認定被告乙○○確因本案圖利媒介性交犯行而獲有犯罪所得之情形，自毋庸依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官張羽忻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　3　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　許雅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉作航

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊劍郎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳渝婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　3　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第231條

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表：