臺灣士林地方法院90年度易字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院90年易字第43號刑事判決

裁判日期：民國90年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決九十年度易字第四三號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六○二一號），本院判決如左：
主文甲○○連續持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
扣案第二級毒品安非他命壹包（鑑餘淨重伍公克）沒收銷燬之。
事實甲○○基於持有第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十九年二月十二日晚間
八、九時許，在臺北市○○○○道附近，以乙○○所有之行動電話一支，向姓名年籍不詳綽號「豬屎」之成年男子換取重量不詳之第二級毒品安非他命一包而持有之，並於同年二月十三日凌晨零時許，將上開安非他命置於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號前某不詳機車上，欲交由乙○○取用，惟乙○○因故未取得； 復賡 續前揭概括犯意，於同年二月十四日晚間七時許，在臺北市○○○○道附近，連續向姓名年籍不詳綽號「豬屎」之成年男子取得第二級毒品安非他命三包（鑑餘淨重五公克）而持有之，嗣於同年晚間八時許，為警持檢察官搜索票在其臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號住處查獲，並自甲○○口袋中扣得其持有之上開安非他命三包。
案經臺北市政府警察局刑警大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，核與證人乙○○證述情節相符，而扣案疑
似安非他命顆粒經臺北市政府警察局刑警大隊依聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，確有安非他命反應（鑑餘淨重五公克），有毒品初步鑑驗報告單可證，是被告自白與事證相符，堪以認定，應依法論科。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人
雖當庭更正起訴書所犯法條為毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第三十條第一項前段幫助施用第二級毒品安非他命罪嫌，惟按，從犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能構成（最高法院二十年上字第七九二號判例參照）。訊據證人乙○○證稱：被告於八十九年二月十二日告知已將安非他命置於伊住處樓下機車上，但伊並未拿到，至今未曾自被告取得任何安非他命等語無訛（參見偵查卷宗第十二頁背面、第三十四頁背面至第三十五頁背面），查毒品危害防制條例第十條並無處罰未遂犯之規定，縱被告係基於幫助乙○○施用安非他命之犯意而持有該等安非他命，揆諸前揭說明，仍無從成立從犯。是公訴人認被告觸犯幫助施用第二級毒品安非他命罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告先後二次持有毒品行為，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品安非他命三包（驗餘淨重五公克），無論屬於被告與否，均應依毒品危害防制第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務中華民國九十年三月十五日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
法官陳玉曆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳鳳嬌中華民國九十年三月十六日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。